La discusión sobre la ley 21.560 o Nain-Retamal hace tiempo que dejó de ser un debate meramente abstracto. El reciente fallo de la undécima sala de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó los recursos de nulidad contra la sentencia que absolvió a Claudio Crespo en el caso Gustavo Gatica, obliga a revisar con mayor precisión una tesis que desde su promulgación ya parecía plausible: la ley opera como un dispositivo de eliminación de la responsabilidad penal por el uso indebido de la fuerza en el caso de los agentes estatales, aunque no sea formalmente una amnistía.
Acá es necesario ser exactos. El fallo de alzada no afirma que la ley Naín-Retamal suprima por si sola la exigencia de probar una agresión ilegítima ni sostiene que la presunción incorporada al artículo 10 del Código Penal impida automáticamente examinar los hechos. Al contrario, la Corte resalta que el Tribunal Oral hizo un análisis autónomo de la agresión incluyendo la “racionalidad del medio empleado”. Esto obliga a que la crítica no sea simplemente señalar que hay una presunción legal aislada, sino que el problema es la forma en que esa presunción se integra con una estructura judicial deferente a la reconstrucción operativa del uso policial de la fuerza.
El fallo agrega un segundo elemento decisivo al considerar que el artículo 150 D (que trata los apremios ilegítimos) debe ser interpretado de manera estricta para entender que “el incumplimiento de los reglamentos respectivos” obliga no sólo a acreditar una lesión gravísima causada por un agente estatal en ejercicio de funciones, sino que debe precisarse, además cuál reglamento concreto fue infringido y dentro de qué marco acusatorio puede discutirse esa infracción. La consecuencia es muy concreta y consiste en que la violencia estatal se vuelve más difícil de traducir en responsabilidad efectiva.
Esto, mas allá de ser una alocución política, convierte a la ley Naín-Retamal en una herramienta de política criminal que funciona para producir una impunidad técnicamente mediada, en la que la ley no borra el delito ni extingue nominalmente la acción penal pero reconfigura presupuestos de justificación de conductas que de otra forma serían sancionables, refuerza posiciones procesales favorables y estrecha la tipicidad de los apremios ilegítimos para producir en determinados casos un resultado funcionalmente equivalente a la amnistía, disminuyendo estructuralmente la posibilidad de condena.
Desde estas modificaciones, pareciera que -en los casos de violencia policial-, ahora se parte de la base que existen los elementos del delito de apremios ilegítimos y hay un resultado, pero que se justifica por el contexto y no por una agresión concreta de la que se defiende el policía.
Ese es el dato jurídicamente relevante que el caso Gatica confirma, pues no demuestra que toda absolución futura sea ilegítima, sino algo mas inquietante, y es que el sistema normativo vigente, el Derecho, ofrece herramientas suficientemente densas para transformar graves lesiones, mutilaciones si se quiere, causadas por agentes del Estado a civiles que no participan de hechos delictuales (la Corte reconoce que Gustavo Gatica no agrede ni intenta agredir a Crespo) en conductas aceptables y justificadas, incluso cuando la autoría material del disparo se encuentra totalmente acreditada.
