En 1989, el convenio 169 de la O.I.T. estableció que los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente (artículo 15). Este derecho está a la base de la posibilidad real de la reproducción cultural de estos pueblos.

Pocos años después, en 1992, la Asamblea General de las Naciones Unidas estableció que el 22 de marzo de cada año, se conmemoraría el Día Mundial del Agua (A/RES/47/193), reconociendo con dicho gesto que la comunidad de naciones necesitaba mejorar su manejo de los recursos hídricos.

El mismo año se presentaba en nuestro país un proyecto de reforma al Código de Aguas, cuerpo legal heredado de la dictadura militar, que desconoce los derechos de los Pueblos Indígenas a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos hídricos que se encuentren en sus territorios. Por el contrario, este texto legal se orienta a la privatización de las aguas, al diseñar un sistema de asignación de derechos que, sin establecer ningún orden de prelación, entregaba las aguas a los particulares gratuitamente, a perpetuidad, sin necesidad de justificar la solicitud del derecho, sin sujeción a un uso determinado de las aguas y con la facultad de transferirlos libremente.

El proyecto ingresado en 1992, nada decía respecto a los derechos de los Pueblos Indígenas sobre los recursos hídricos existentes en sus territorios, cuestión que implicaba un flagrante incumplimiento de los acuerdos de Nueva Imperial, firmados en 1989 por el entonces candidato a la presidencia de la Concertación. No obstante el año 1993, con la dictación de la ley indígena N° 19.253, se introduce un matiz al respecto, ya que este texto reconoce los derechos de propiedad de las comunidades jurídicas indígenas Aymaras y Atacameñas, sobre las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad. Esta norma sin embargo contempla importantes restricciones: sólo es aplicable a las comunidades constituidas de acuerdo a la ley indígena, desconoce por tanto las comunidades sociológicas; sólo es pertinente a una fracción del territorio nacional y la protección que establece es “sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas.”

Recién en el año 2005 se lograron introducir algunos cambios menores al Código de Aguas. Nada se estableció en orden a reconocer los derechos de los Pueblos Indígenas sobre las aguas existentes en sus territorios.

Mientras en nuestro país el agua seguía siendo tratada como una mercancía, los organismos internacionales ya expresaban en términos precisos la creciente preocupación por un manejo adecuado de los recursos hídricos. Es así como el Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General N° 15 de Noviembre de 2002, se refiere al “derecho humano al agua” consignando que este es indispensable para una vida humana digna". El texto define el derecho al agua como el derecho de cada uno a disponer de agua suficiente, saludable, aceptable, físicamente accesible y asequible para su uso personal y doméstico. Años después la resolución 64/292(28.07.2010), de la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoce el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que el agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos. Dos años antes de la resolución O.N.U que reconoce el Derecho Humano al Agua, nuestro país ratifica el Convenio 169 de la O.I.T.

Dada la existencia de antecedentes que revelan una situación de extremada fragilidad hídrica en nuestro país[1], para el acertado cumplimiento del Convenio 169, en lo que concierne a los recursos hídricos, nuestro país debería introducir una reforma profunda al Código de Aguas.

A mayor abundamiento en Chile, según un según catastro que lleva la Dirección de Obras Hidráulicas del MOP, 417.516 personas se abastecen de agua a través de norias, pozos, acarreos con baldes desde ríos y vertientes, o con la ayuda de camiones aljibe que disponen los gobiernos locales. Problemas de accesibilidad que inciden en la esperanza de vida, mortalidad y en el desarrollo de enfermedades como el tifus o la hepatitis. Por otra parte los efectos de la sequía y de la sobreexplotación del recurso se traducen en el desabastecimiento de poblaciones que cuentan con infraestructura de saneamiento. En este sentido resulta pertinente recordar las numerosas declaraciones de zonas de escasez hídricas dictadas por la autoridad en los últimos meses, así por ejemplo en febrero de este año 19 comunas de la V región estaban en esta situación.

Según declaraciones del director de la DGA a La Tercera realizadas el 9 de septiembre de 2014, los derechos que quedan por asignar no representan más que un 10% ó 12% del total.

Si consideramos que el acceso de los Pueblos Indígenas a los recursos naturales en general, y al agua en particular, incide directamente en la posibilidad de su reproducción en tanto colectivo culturalmente diferenciado, con base en los antecedentes mencionados es posible vislumbrar que en Chile no se está dando cumplimiento a lo que la comunidad organizada de naciones ha consignado como el derecho humano al agua en general y, consiguientemente, tampoco se están resguardando los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas sobre este recurso.

Es en este escenario que en septiembre de 2014 el gobierno ingresó al Congreso un proyecto de reforma al Código de Aguas. De acuerdo a la realidad descrita una reforma al marco regulatorio de las aguas en nuestro país que permita dar cumplimiento al derecho humano al agua, y en particular a los derechos de los pueblos indígenas sobre las aguas que se encuentren en sus territorios, debería apuntar a la redistribución de los derechos ya asignados. Sin embargo el proyecto presentado por el gobierno, se orienta principalmente a introducir cambios al sistema de asignación de derechos de agua, sin afectar mayormente el régimen al que están sometidos los derechos ya otorgados, y sin considerar el resguardo de los derechos de los Pueblos Indígenas en la materia, cuestión que implica en los hechos un nuevo incumplimiento por parte del Estado de Chile respecto a los compromisos adquiridos con estos pueblos.

*Coordinadora Programa Antropología Jurídica, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

[1] Ver Estrategia Nacional de Recursos Hídricos 2012-2025 MOP http://www.mop.cl/Documents/ENRH_2013_OK.pdf