Las huestes conservadoras del Congreso, agrupadas abrumadoramente en torno a la coalición de derecha Chile Vamos, recurrirán al Tribunal Constitucional para que declare contrario a la Constitución el proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales. Esta afirmación se funda en una controvertida interpretación del artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental que, luego de asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, dispone: “La ley protege la vida del que está por nacer”.

Una correcta interpretación de la Constitución nos lleva a la concluir que el enunciado en que se funda esa falaz tesis es, en verdad, una regla que justifica la permisión constitucional del aborto. Veámoslo brevemente.

En primer lugar, si armonizamos el artículo 1 de la Constitución (“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”) con los preceptos mencionados, nos damos cuenta que el constituyente distingue entre la protección aplicable a las personas y al nasciturus. No podemos comprender la relación entre estos enunciados de otra forma pues cualquiera de las otras posibilidades nos llevan a resultados insensatos: por una parte, si el inciso segundo del artículo 19 N° 1 fuera nada más una repetición entusiasta del primer inciso, ello infringiría un principio hermenéutico básico que nos manda preferir aquella interpretación que le da sentido a una regla y no aquella que se lo quita; por otra parte, la mera repetición no puede comprenderse como un sentido plausible del precepto, ya que la regla sería superflua. Y si consideramos que la disposición tiene como finalidad proteger el derecho a la vida del no nacido, ello nos llevaría al absurdo de que la Constitución protege privilegiadamente la vida de los no nacidos, en desmedro de las personas, pues en ninguna parte de ese numeral se ordena al legislador proteger la vida de las personas nacidas de manera calificada.

Establecido que no hay otro modo de interpretar correctamente la expresión “la ley protege la vida del que está por nacer” más que concluir que la Constitución otorga una protección diferenciada a las personas y al nonato, debemos darle sentido a esa protección. La única explicación razonable es sostener que el inciso primero protege de manera individualizada y concreta la vida de las personas nacidas y el inciso segundo, en cambio, ampara un bien jurídico abstracto que sería la vida en gestación. La redacción del precepto no hace más que ratificar este argumento: no se protege el derecho a la vida del feto, sino la vida como valor general; no se salvaguarda la vida como un continuo desde la fecundación, sino solo de aquel que está próximo a nacer. Pero, además de lo anterior, la expresión “proteger” admite múltiples modalidades: por ejemplo, se “protege” la vida del que está por nacer cuando la ley establece reglas que amparan la maternidad como son los permisos pre y posnatales. En esa misma línea no es inconsistente con la Carta Fundamental una normativa que autoriza el aborto bajo ciertas causales, por la sencilla razón que en todas las hipótesis prohibidas el legislador está protegiendo la vida de los que están por nacer.

Queda todavía otro argumento para justificar que la Constitución ha sido especialmente deferente con el legislador respecto del deber de protección. El constituyente no se impuso el deber de proteger la vida del que está por nacer, en vez de eso consideró adecuado mandatar al legislador para que éste decidiera la más adecuada forma de resguardo que fuera consistente con los demás bienes jurídicos y derechos fundamentales en juego, en especial los derechos de la mujer como persona libre e igual en dignidad y derechos a las demás personas nacidas. No podemos obviar, entonces, que es la propia Constitución la que ha delegado al Poder Legislativo la determinación, con un amplio margen de apreciación, de la forma y oportunidad de protección.

En segundo lugar, al interpretar los preceptos constitucionales no podemos obviar nuestro deber de aplicar los tratados internacionales de derechos humanos conforme a lo previsto en el artículo quinto de la Constitución. En ese sentido, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que resolvió el caso Artavia Murillo el año 2012 es particularmente relevante pues le permitió a la Corte fijar el alcance del artículo 4.1. de la Convención Americana que establece el derecho a la vida. En dicho fallo –que es vinculante para todos los Estados signatarios- la Corte fue extremadamente clara al desarrollar una argumentación que muestra la compatibilidad entre las leyes que autorizan el aborto y el artículo 4.1. de la Convención. La Corte reconoció el derecho a la autonomía reproductiva de la mujer como una especificación del derecho a la autodeterminación; sentenció que los principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada por sobre el interés de proteger la vida en formación; estableció que la vida desde la concepción y antes del nacimiento es un derecho limitable en la medida en que entre en conflicto con otros derechos, en especial los derechos de autonomía de la mujer; y, por último, indicó que en base al principio de interpretación más favorable, es inadmisible la protección absoluta de la vida del no nacido.

En tercer lugar, tampoco podemos obviar, de conformidad a una interpretación evolutiva de la Carta Fundamental, algunas cuestiones muy evidentes: el derecho a interrumpir el embarazo es ampliamente aceptado en la comunidad internacional; las más importantes organizaciones internacionales de promoción y protección de los derechos humanos apoyan la despenalización. La Corte Europea de Derechos Humanos ha considerado un caso de tortura la prohibición del aborto en caso de violación (Aydin vs. Turquía); los países latinoamericanos han ido despenalizando progresivamente el aborto, ya sea mediante fallos constitucionales -como ha sucedido en Colombia, Argentina y Bolivia- o mediante cambios legislativos como ocurrió en Uruguay y México D.F. .

Aun aceptando que el nasciturus tiene derecho a la vida, la despenalización del aborto en los tres casos excepcionales que indica el proyecto es consistente con un principio universal de interpretación jurídica que prohíbe la imposición –menos por la vía penal- de comportamientos heroicos.

Podemos concluir que la penalización total del aborto implica la preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego y el consiguiente sacrificio de los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que es inconstitucional puesto que se desconoce su dignidad. Lo que debe hacer el Tribunal Constitucional -si quiere honrar su papel de guardián de la Constitución- es resolver que no cabe reproche de inconstitucionalidad alguno contra un proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales porque es una opción no excluida por el constituyente.