Reiterando lo que ha expresado durante toda la tramitación desde que asumiera Sebastián Piñera, la actual administración insistió en cuestionar la constitucionalidad de diversos artículos ya aprobados de la reforma al Código de Aguas. El informe, que debía estar listo para el viernes 12 de junio, fue presentado recién el miércoles ante la Comisión de Constitución del Senado, instancia que ha estado recibiendo antecedentes y opiniones con el fin de definir las materias de su competencia, principalmente en lo relativo al carácter temporal de las nuevas concesiones, y la posibilidad de caducidad y extinción de los derechos de agua tanto antiguos como nuevos.

El proyecto en su origen busca modificar la institucionalidad hídrica en pos del bien común, priorizando el derecho humano al agua potable y al saneamiento, la preservación de los ecosistemas y las actividades de subsistencia, restando preeminencia al lucro privado y atacando el acaparamiento y la especulación.

En la ocasión el titular de la Dirección General de Aguas (DGA), Oscar Cristi, expuso los planteamientos del Ejecutivo, en sintonía con lo que ha manifestado la Sociedad Nacional de Agricultura en diversas instancias en que ha abogado por mantener el carácter de propiedad privada perpetua de las aguas.

Con relación a los derechos ya otorgados, el directivo reafirmó que sería inconstitucional que los derechos se extingan si no se usan en un plazo de 10 años los no consuntivos y 5 años de los consuntivos, plazos que hoy están gravados mediante patentes por no uso. “Esto, en opinión del Ejecutivo, contraría el dominio pleno que le entrega la Constitución al titular del derecho y modifica las reglas bajo las cuales el titular obtuvo el derecho” señaló el directivo. Es decir, en opinión del gobierno el texto ya aprobado en dicho sentido va en contra de lo que señala la Carta Fundamental.

Este planteamiento ya fue desechado por constitucionalistas y académicos en audiencias previas.  Para el profesor de Derecho Político y Constitucional de la Universidad Central, Emilio Pfeffer, esta nueva figura sería una norma acorde a la actual Constitución, tanto para las concesiones que se entreguen una vez que entre en vigencia la reforma como para los derechos preexistentes, dado que el que se extingan los derechos por no uso es coherente con el objetivo original de la solicitud y adjudicación: el aprovechamiento de las aguas.

El director de la DGA cuestionó también la facultad que se le entrega al Presidente de la República para determinar caudales ecológicos con efecto retroactivo, la cual consideró “una delegación exorbitante”, calificándola de “acto expropiatorio” e “indemnizable” en el caso de los derechos ya constituidos.  Asimismo argumentó en contra de eliminar la indemnización en el caso de redistribución de las aguas si no hay acuerdo de las juntas de vigilancia y que se limite la posibilidad del cambio de uso productivo del agua.

Un aspecto central se refiere a la caducidad que incorpora la reforma al Código de Aguas para los derechos o concesiones que, en un plazo determinado, no se inscriban en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo.  “Ello no se ajusta a la Constitución respecto de los derechos actualmente vigentes, pues fueron concedidos en un período en que la falta de inscripción era tolerada por la legislación.  Las condiciones de extinción de un derecho de aprovechamiento de aguas no permitidas expresamente en la Constitución no pueden regularse en el Código de Aguas sin el mandato de aquella” señaló Cristi.

Al respecto la doctora en Derecho y ex asesora del ministerio de Obras Públicas, Tatiana Celume, ya había señalado a la comisión que tal figura no es ajena a nuestra legislación con relación a otros derechos que tienen carácter de propiedad, aludiendo a lo que ocurre con las concesiones mineras.  En su visión incluso incorporar esta figura es un aporte a la solicitada certeza jurídica. “Si no hay un derecho inscrito, ¿qué certeza jurídica puede haber? Tampoco se puede aplicar la patente por no uso de las aguas (vigente desde 2005), porque para que se pueda aplicar esta institución se requiere que los derechos se encuentren inscritos” explicó en una audiencia previa.

Su postura es coincidente con la del doctor en Derecho Constitucional Arturo Fermandois, quien ha aclarado que las limitaciones que quieran imponerse a los derechos de aprovechamiento en pos de que tengan un objetivo de bien común no son inconstitucionales.

Y con relación a la temporalidad de 30 años para las nuevas concesiones, que junto a la caducidad y la extinción es el corazón de la reforma, Cristi indicó entre otras consideraciones que “un rango tan extenso y variable puede permitir rangos de arbitrariedad y distinto trato que no se condicen con la Constitución. Además, implica grados de incertidumbre que no parecen razonables para el éxito de una política pública tan relevante”.

Celume ya había controvertido este argumento porque al ser las aguas bienes nacionales de uso público “es el legislador el que tiene toda la atribución, completa, para poder regular cómo va a ser el otorgamiento de este derecho. Si quiere hacerlo temporal, si quiere sujetarlo a condiciones, si quiere darle una extensión más o menos amplia, o sujetarlo a ciertas cargas.  Yo soy de la idea de que el derecho de aprovechamiento hay que sujetarlo a cargas efectivas y reales, cargas ambientales” e incluso económicas como el pago de una tasa “con las excepciones prudentes para las comunidades indígenas o los usos de agua potable rural”.

Una vez concluida la exposición del director de la DGA el senador Alfonso de Urresti (PS), en su calidad de presidente de la comisión, informó que la secretaría elaborará un informe que orientará sobre qué artículos específicos con implicancias de constitucionalidad se pronunciarán, basados en el reporte del gobierno y en las exposiciones entregadas durante las audiencias.  En este sentido criticó el documento del Ejecutivo dado a conocer esta semana toda vez que “nosotros le pedimos que este informe se remitiera al articulado del proyecto sobre el cual considera hace el punto el gobierno sobre la inconstitucionalidad.  Yo lo noto un poco extenso e impreciso con relación a esa misma figura”.

El secretario de la Comisión de Constitución, Rodrigo Pineda, aclaró los caminos que pueden seguir los legisladores tras un análisis de lo ya aprobado por las comisiones de Recursos Hídricos y Agricultura: determinar que no hay preceptos que colisionen con la actual Carta Fundamental y, para el caso de los que sí se considere que no se enmarcan en la Constitución, sugerir una nueva redacción o de plano declararlos inconstitucionales.

El informe de la secretaría se revisará el lunes 22 de junio, además de abrirse espacio para consultas el director de la DGA sobre las materias expuestas en la sesión de este miércoles.  De no alcanzar el tiempo de la sesión se continuará la semana siguiente, en un proyecto que lleva ya 9 años de tramitación, y que fuera aprobado por la Cámara de Diputados en 2016 y por las Comisión de Recursos Hídricos y Agricultura del Senado.

En estos últimos años el gobierno de Sebastián Piñera y legisladores oficialistas han utilizado diversas estrategias para dilatar el avance de la reforma (demora en la entrega de reportes, proponer múltiples expositores, hacer un ingreso complejo de indicaciones con el fin de dificultar su comprensión y votación), sin embargo lo cual esta se encuentra en una avanzada etapa de tramitación.

La Comisión de Constitución es integrada por su presidente Alfonso de Urresti, junto a los senadores Francisco Huenchumilla (DC), Víctor Pérez (UDI), Andrés Allamand (RN) y Pedro Araya (ind.).