El 10 de mayo, Cencosud, de propiedad de Horst Paulmann, contestó a la demanda colectiva presentada por el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) por la colusión de supermercados en la comercialización de pollo entre los años 2008 y 2011, una respuesta a través de la que el empresario descarta indemnizar a los afectados.

“El ilícito anticompetitivo en cuestión no generó daños a los consumidores, por cuanto no alteró la conducta que habría tenido Cencosud en el mercado en ausencia de la conducta sancionada. Por consiguiente, los daños reclamados son inexistentes. En el hipotético e improbable caso de ser efectivos, no son indemnizables, por cuanto no tienen el carácter de directos, reales y ciertos. Incluso como es el caso del daño moral demandado, el mismo está excluido expresamente por la ley aplicable al proceso”, advirtieron de acuerdo a un artículo que publica este miércoles La Tercera.

La defensa de Cencosud, encabezada por los abogados Rodrigo Díaz de Valdés e Ignacio Naudon de Baker & McKenzie argumentaron ante el tribunal que “es perfectamente posible que una conducta colusoria no genere perjuicio alguno a terceros, y pese a ello configure un ilícito anticompetitivo. De hecho, estudios internacionales han determinado que un porcentaje no menor de los carteles no genera daño alguno”.

De acuerdo a la respuesta, en la sentencia de la Corte Suprema correspondiente al 8 de abril del año pasado, no se acreditó que la colusión de Walmart (Lider), Cencosud (Jumbo y Santa Isabel) y SMU (Unimarc) en la comercialización de carne de pollo fresca provocara “daño a los consumidores”. En consecuencia, “no puede haber lugar a indemnización alguna, si no hubo daño”.

De esta manera, aseguraron desde el holding, “el ilícito anticompetitivo no consistió en un cartel duro para aumentar los precios, sino que en la mantención de un precio mínimo de venta que solo se habría relacionado con los precios promocionales de la carne de pollo fresca”. Y agregaron que la infracción “no consistió en un acuerdo de fijación de precios de venta del pollo en los supermercados, a través las cuales Cencosud y los otros demandados acordaron un aumento del precio cobrado a los consumidores”.

En el escrito Cencosud asegura además que la sentencia del TDLC admite que el ilícito “consistió en una restricción vertical impuesta por los proveedores avícolas a las cadenas de supermercados para la mantención de un precio mínimo de reventa de carne de pollo fresco, que estos habrían acatado en el entendido que las demás cadenas también actuarían de la misma forma”. En opinión de sus representantes, la compañía no ha sido sancionada por convenir un alza de los precios de venta de carne de pollo, sean promocionales o no, sino que de observar una “regla” para mantener un precio mínimo de comercialización de los productos.

“Los precios de venta del pollo fresco eran determinados de manera autónoma por cada cadena de supermercados demandada, y no en virtud de un acuerdo con los demás supermercados, con la excepción de que el precio no debía estar bajo el costo”, agrega la compañía en su escrito, insistiendo en que finalmente la conducta sancionada no afectó a los precios regulares de la carne de pollo fresca, sino que sólo a los promocionales.

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Otro de los aspectos relevantes de la respuesta de la empresa demandada, alude a que el propio máximo tribunal en su fallo, aseguró que “no es posible conocer con certeza de qué manera las empresas habrían competido sin el acuerdo, esto es, cuál habría sido la mayor cantidad de precios promocionales que se habrían verificado sin el escenario colusorio y el grado de influencia que tendría la interdependencia entre la demanda del pollo fresco y la de otros productos, lo cual impide cifrar de manera precisa el beneficio económico obtenido producto del ilícito”.

Cencosud agrega que “la tesis del Sernac sobre los daños causados a los consumidores no pueden sino basarse en meras especulaciones o hipótesis sin una base empíricamente demostrable”, explicó. Además, sostuvo que la “confusión del Sernac es evidente. Confunde un criterio para determinar la multa aplicable, con supuestos efectos económicos de la conducta”.

Respecto de la respuesta a la demanda, desde Sernac entregaron su apreciación al medio citado, transparentando en qué etapa se encuentran. “Estamos analizando los alcances del escrito, pero para efectos del proceso, nuestros argumentos se mantienen; se basan en elementos técnicos, y buscan que se compense a los consumidores que fueron afectados por la colusión de los supermercados en el mercado de los pollos ocurrida entre los años 2008 y 2011″

La génesis de la demanda

El origen del caso se remonta a enero de 2016, cuando la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento ante el TDLC denunciando un acuerdo entre las cadenas para no vender carne de pollo fresca bajo el precio de lista mayorista +IVA, lo que ejecutaba a través de una coordinación de sus proveedores.

La FNE argumentó que estas “adhirieron conscientemente a un esquema común que sustituyó los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas”, apuntando al objetivo de “regularizar el mercado” y “evitar guerras de precios”.

Esta forma de operar quedó al descubierto en el contexto de la investigación efectuada en el denominado “Caso Pollos”, en el que las avícolas Agrosuper, Ariztía y Don Pollo fueron condenadas,en octubre del año 2015, por la Corte Suprema a pagar multas de 74.000 UTA, equivalentes a más de US$ 55 millones en esa época.

Posteriormente, en febrero de 2019, el TDLC acogió la demanda de la FNE contra Walmart, Cencosud y SMU por haber haber puesto en marcha una práctica concertada en el mercado de carne de pollo fresca, aplicándoles una multa superior total a los $8.000 millones de pesos, además de instruir la materialización de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia. En su fallo, el TDLC impuso una multa de 5.766 UTA a Cencosud, 3.438 UTA a SMU, y 4.743 UTA a Walmart. En relación a esta última, el Tribunal estimó que disponía con un programa de cumplimiento y ética razonable, lo que le permitió disminuir su sanción en 15%.

No obstante, uno de los aspectos más llamativos de la sentencia del tribunal fue la estimación de que la colusión de los supermercado podía estar sujeta a un concepto tipo “hub and spoke”, refiriendo a una modalidad de cartel en la que son varios competidores los que operan coordinadamente por medio de un proveedor o distribuidor común, a través de restricciones verticales aparentes.

Luego, en abril de 2020, la Corte Suprema subió en 120% las multas que aplicó el TDLC, que originalmente sumaban US$9,9 millones, dejando el total en US$21,1 millones. En el fallo, también cuestionó el atenuante que consideró el tribunal de primera instancia sobre la ejecución de planes de cumplimiento.

“Si bien corresponde destacar y promover la creación de directrices y planes tendientes a resguardar el cumplimiento de las normas sobre libre competencia al interior de las empresas, no es posible que estos sentenciadores apliquen como eximentes circunstancias que no están expresamente previstas por el legislador”, dice la sentencia.

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