La invariabildad como subterfugio

Por eso, por ejemplo, el legislador siempre puede derogar una ley. Todo legislador tiene poder para decidir qué leyes dictar, pero no puede impedir que la ley hoy dictada sea derogada por el legislador en el futuro.

El principio fundamental se proyecta hacia el futuro y también hacia el pasado: el legislador actual puede desde luego derogar o modificar una ley aprobada por el legislador pasado, pero no puede decir que aquello que el legislador en el pasado decidió en realidad no fue una decisión del legislador. Por eso el legislador no puede anular leyes: la derogación es la manifestación actual de una voluntad contraria a una voluntad anterior, y la libertad del legislador para cambiar su voluntad es parte evidente del principio fundamental; la anulación es la afirmación actual de que lo que el legislador en el pasado no hizo lo que parecía estar haciendo, y eso desde luego choca con el principio fundamental.

Así, por ejemplo: el legislador puede, desde luego, dictar una ley que crea un sistema de gratuidad universitaria para personas que provengan de los seis primeros deciles, o un determinado régimen tributario para determinados inversionistas. Asumiendo que hay una razón pública atendible para regular especialmente esos grupos (es decir, asumiendo que darles un tratamiento especial no es una “discriminación arbitraria”) el legislador tiene competencia para decidir estas cuestiones, con independencia de las opiniones políticas de cada uno acerca de si es conveniente o no.

Pero el legislador actual no tiene competencia para vincular con su decisión de hoy al legislador futuro: puede decidir que en el futuro la gratuidad alcanzará a otros deciles cuando se cumplan ciertas condiciones, y eso será el caso, en la medida en que en el tiempo intermedio la ley no cambie. No puede el legislador insertar en su ley de gratuidad una cláusula que impide al legislador futuro cambiar esas reglas. Del mismo modo, el legislador actual puede crear un régimen tributario especial para ciertos inversionistas, y ese régimen les será aplicable, en la medida en que la ley no cambie. El legislador actual no puede privar al legislador futuro de competencia para cambiar ese régimen.

O mejor dicho: no puede vincular al legislador futuro mediante una ley ordinaria. Podría hacerlo mediante la dictación de una reforma constitucional que contenga ese régimen para la gratuidad universitaria o para los inversionistas (otra cosa es el juicio de cada uno sobre si estas son materias adecuadas para el texto constitucional). Como las reglas constitucionales limitan la competencia del legislador, si esas decisiones fueran tomadas mediante reformas constitucionales el legislador quedaría vinculado. El principio fundamental sigue rigiendo, pero asume un contenido distinto: para modificar o derogar una norma constitucional será necesaria otra reforma constitucional, no una ley ordinaria.

La invariabilidad tributaria es un intento de eludir el principio fundamental

De acuerdo al principio fundamental, como el legislador siempre está en posición de derogar leyes pasadas, si se dictara la regla contenido en el artículo 29.2 del proyecto y el legislador futuro quisiera modificarla podría hacerlo. El legislador actual puede dictar una ley y manifestar su voluntad de que esa ley no será modificada durante un cierto término, pero no puede asegurar que el legislador futuro mantenga esa voluntad, porque no puede afectar la competencia del legislador futuro.

Así, ya hemos visto que el legislador desde luego puede crear un sistema de gratuidad universitaria, y un cronograma de su expansión. El legislador incluso puede manifestar su deseo de que ese sistema no sea modificado en el futuro, y para eso llamarlo “inmodificable”. Pero la voluntad del legislador en un momento no obliga al legislador en otro momento, de modo que lo que el primer legislador decidió que sería inmodificable puede a pesar de eso ser modificado por un legislador posterior. Los beneficiarios del sistema de gratuidad no tienen un derecho a que la ley no cambie. Lo mismo vale para los inversionistas.

Ahora bien, el proyecto del gobierno no dispone que los inversionistas se beneficien de la invariabilidad que pretende crear por el solo hecho de que la ley sea dictada. Conforme al pasaje citado, la sola dictación de la ley (si ese proyecto se convirtiera en ley) no implicaría para ellos un derecho a la invariabilidad, sino un derecho a que en sus contratos de inversión se inserte una cláusula de invariabilidad.

¿Por qué este rodeo? ¿Por qué el proyecto no dispone derechamente que desde la dictación de la ley el inversionista tendrá derecho a la invariabilidad, y en vez dispone que tendrá derecho a que se establezca en sus contratos la invariabilidad? La respuesta es clara: porque de este modo el proyecto pretende asegurar una invariabilidad que vincule al legislador sin recurrir a lo que requiere para lograr una invariabilidad que vincule a la legislador (una reforma constitucional).

El argumento es que una vez que la invariabilidad esté incluida en el contrato del inversionista, será parte de los derechos que bajo el contrato el inversionista tendrá; que esos derechos serán “cosas incorporales”, y sobre las cosas incorporales hay “una especie de propiedad” (art. 583 Código Civil); y que esa especie de propiedad sobre las cosas incorporales está protegida por una regla constitucional (el art. 19 Nº 24).

El legislador futuro que quisiera modificar el régimen contenido en el proyecto, si este se aprobara como está, estaría privando a alguien de una cosa sobre la que tiene propiedad, y eso sería inconstitucional. Lo que se pretende que vincule al legislador futuro no es la ley que dispone la invariabilidad, sino la regla constitucional que protege el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales que el inversionista adquiriría bajo-el-contrato-bajo-la-ley, que incluiría la invariabilidad.

Sobre la invariabilidad obtenida oblicuamente, mediante un subterfugio

Al considerar la propuesta del proyecto y el rodeo que contiene, salta la pregunta: ¿por que no basta que la ley cree un derecho? ¿Por qué es necesario que ese derecho se incorpore a un contrato? Después de todo, las cosas incorporales son derechos subjetivos, y los derechos subjetivos no tienen por fuente solo el contrato, sino también la ley.

Uno podría pensar que es así, quizás, porque el Estado se asegura de que el inversionista se obligue a alguna contraprestación. Pero jurídicamente esa no es la manera usual de proceder: si la ley pretende que el beneficiario de un derecho se obligue a algo para acceder a ese derecho, lo que corresponde es dictar una ley que confiera ese derecho al que se encuentra en la hipótesis de haberse obligado a lo que se busca.

La respuesta es que el autor del proyecto sabe que la invariabilidad mediante una ley ordinaria se opone al principio fundamental y busca un subterfugio para lograrlo sin recurrir al mecanismo debido (la reforma constitucional). El subterfugio requiere algo más que un derecho creado por la ley, requiere poder decir que ese derecho esta incorporado al patrimonio del beneficiario, por lo que no es una “mera expectativa” sino un “derecho adquirido”.

El argumento, siguiendo con nuestros dos ejemplos hasta ahora, es: al momento de dictarse la ley de gratuidad, los chilenos que pertenecen a los seis primeros deciles tienen la “(mera) expectativa” de que sus estudios universitarios serán gratuitos; análogamente, el inversionista al dictarse la ley adquiere la misma expectativa de que la ley no variará. Por ser una “mera expectativa”, ella está expuesta al cambio legislativo. Pero al incorporarla en su contrato, ella deja de ser una mera expectativa y pasa a ser un “derecho adquirido”, y son los derechos adquiridos -no las meras expectativas-, cosas incorporales que son objeto de una propiedad protegida por el artículo 19 N° 24 del texto constitucional.

En algún sentido, esto no deja de ser una prestidigitación conceptual para hacer de algo que no vincula al legislador algo que sí lo vincula. Pero por conceptuales que sean, las prestidigitaciones son solo prestidigitaciones. Para observarlo debemos preguntarnos cuál es, precisamente, el derecho en cuestión sobre el que el inversionista tendría un derecho de propiedad constitucionalmente protegido.

La respuesta, supongo, es suficientemente clara: lo que define a un derecho es su contenido. Y ¿cómo se determina el contenido de un derecho? Esta pregunta no tiene nada de misterioso, creo, y la responderemos moviéndonos de los más obvio a lo más discutido. Lo más obvio es: de acuerdo a lo que la ley dispone.

Si la gratuidad beneficia a las personas que provengan de los seis primeros deciles, entonces el derecho que podríamos discutir sería el derecho de las personas que están en los seis primeros deciles a recibir educación universitaria gratuita (o: el derecho de todos a recibir educación universitaria gratuita si se encuentran en los seis primeros deciles).

Si la ley dispone, como quiere el proyecto, que “titulares de inversiones extranjeras acogidas al presente artículo” (los llamaremos: los inversionistas acogidos) tendrán derecho a una tasa del 35% invariable durante 25 años, entonces solo los inversionistas acogidos tienen el derecho, y el derecho consiste en la invariabilidad de la tasa de 35% durante 25 años. Evidentemente no podría decirse que el derecho lo tienen personas con independencia del decil en que se encuentren, o todos los inversionistas acogidos o no. Esta es la primera observación, que supongo obvia: el derecho que podría adquirirse se define por su contenido fijado por la ley.

Demos ahora el segundo paso, todavía obvio, creo: parte del contenido del derecho adquirido bajo una ley no necesita aparecer en la letra de la ley, porque se sigue de que lo dicta el legislador (chileno). Por ejemplo, la ley de gratuidad no le da a los chilenos derecho a gratuidad universitaria en universidades brasileñas, aunque la ley expresamente no disponga que vale solo respecto de (ciertas) universidades chilenas.

El proyecto, si fuera ley, no le daría al inversionista acogido derecho a una tasa invariable de 35% por 25 años frente al legislador argentino. Como se trata de un derecho conferido por las leyes chilenas, a su contenido expreso (gratuidad para los seis primeros deciles, invariabilidad de una tasa de 35% por 25 años) puede agregarse un contenido que es igualmente obvio, pero que no es expreso sino implícito: en Chile (o: “ante las autoridades chilenas”, etc.).

Este contenido es implícito porque está fijado no por las declaraciones del legislador (puede ser expreso, pero no necesita serlo), sino porque son declaraciones del legislador (chileno). Y por eso es parte del contenido de cualquier derecho que alguien adquiera bajo las leyes chilenas, incluso cuando esas leyes no lo especifiquen expresamente, que su ámbito de validez territorial es el que corresponde a no más que el territorio respecto del cual el legislador chileno tiene competencia para decidir.

Nótese lo que esto quiere decir: el inversionista no tiene propiedad sobre un derecho a que (por ejemplo) el legislador argentino le asegure una tasa invariable de 35% por 25 años, porque ese no es el contenido del derecho que (de acuerdo al argumento) adquirió. La propiedad que tiene es sobre una cosa incorporal que sólo obliga al legislador chileno, incluso si la ley no es explícita al respecto.

Y ahora podemos dar el paso siguiente y movernos al caso controvertido: porque lo que vale para el ámbito territorial de validez de la ley vale también para su ámbito temporal.

Por exactamente las mismas razones anteriores, parte del contenido implícito de un derecho conferido por la ley es “en la medida en que esta ley no cambie en el futuro”. Por consiguiente, si se aprobara el artículo 29.2, lo que los inversionistas tendrían derecho a incorporar en sus contratos sería una cláusula que estableciera que se les mantendrá invariable, por un plazo de 25 años contado desde la puesta en marcha de la respectiva empresa, una carga impositiva efectiva total a la renta con tasa de 35%, en Chile (o: ante las autoridades chilenas), en la medida en que esta ley no sea modificada.

(El argumento sobre la temporalidad es tan claramente el mismo que sobre la territorialidad y ambos el mismo que el relativo a la letra de la ley, que puede explicarse en términos de “ámbitos de validez” de la ley, como lo hacía Hans Kelsen en la Teoría Pura del Derecho. Ahí Kelsen distinguía cuatro ámbitos (o “dominios”) de validez: espacial, temporal, personal y material. Eso es de lo que más arriba hemos estado hablando: la gratuidad universitaria tiene un ámbito temporal (desde que se promulga la ley hasta que se modifique o derogue), territorial (en Chile), personal (quienes pertenezcan a los seis primeros deciles, que no tengan títulos técnicos de nivel superior, o títulos profesionales o licenciaturas, etc.) y material (gratuidad durante los años de duración nominal de la carrera respectiva, etc.) de validez.

Lo importante ahora es que todos estos ámbitos de validez son parte del contenido de una norma: “El dominio de la validez de una norma constituye un elemento de su contenido, y ese contenido puede, como aún lo veremos, estar predeterminado, hasta cierto grado, por otra norma superior” (Teoría Pura del Derecho, 1991, p. 26). Lo que Kelsen llama un “contenido predeterminado por otra norma superior” es lo que hemos aquí llamado “contenido implícito” de una norma. Y el punto importante, nótese, es que el derecho sobre el cual alguien podría adquirir un derecho de propiedad es el derecho que corresponde al contenido de la norma legal, contenido que es la sumatoria de sus ámbitos material, personal, territorial y temporal de validez.)

De este modo el derecho se protege del uso oportunista, de subterfugios como los que ahora intenta el gobierno: si se busca asegurar invariabilidad frente al legislador ordinario, debe aprobarse una reforma constitucional; si no se aprueba mediante reforma constitucional, no vincula al legislador futuro.

Si se pretende vincular al legislador futuro sin reforma constitucional, mediante el subterfugio de crear un derecho (o dar derecho a que el beneficiario lo inserte en un contrato del cual surjan derechos… etc.) que esté constitucionalmente protegido, esa finalidad es frustrada porque el derecho que adquiriría el beneficiario es un derecho que tiene, como parte implícita de su contenido, junto a sus ámbitos personal, material y territorial de validez su ámbito temporal de validez; los que son fijados, en parte, por el principio democrático fundamental.

¿Como enfrentar este subterfugio?

La reflexión constitucional acerca de estos temas, desde la discusión sobre los contratos leyes, ha ignorado lo anterior: ha asumido que el ámbito temporal de validez de una norma legal en virtud de la cual una persona adquiere por contrato un derecho no es parte del contenido de esa norma, lo que por las razones explicadas es una solución arbitraria. Pero el redactor del proyecto conoce eso, y sabe que de ese modo habilitará a los inversionistas para alegar ante tribunales que tienen propiedad sobre un derecho que incluye todo su contenido legal (incluidos sus ámbitos territorial, material y personal de validez de validez), excluyendo su ámbito temporal de validez.

Por lo anterior aquí sería razonable requerir la intervención del Tribunal Constitucional, no necesariamente para que declare la inconstitucionalidad del proyecto, sino solo para que declare que la regla aludida del artículo 29.2 es constitucional “en el entendido que” ella implica que el derecho a la invariabilidad eventualmente adquirido por el inversionista incluye, como parte de su contenido, el contenido implícito de toda ley chilena ya identificado: que la invariabilidad vale solo respecto del Estado chileno, y que vale solo en el supuesto de que la ley en cuestión siga vigente.

La competencia para dictar lo que a veces se llama “sentencias interpretativas ” (es decir, sentencias que contienen “prevenciones” sobre a interpretación del proyecto de ley en cuestión, o que declararan que un proyecto de ley es constitucional “en el entendido que...”) es una práctica ya habitual del Tribunal Constitucional.

En este caso el argumento sería que esa declaración es necesaria para evitar el subterfugio que ya hemos identificado, de identificar los derechos incluyendo sus dominios personal, material y territorial de validez pero excluyendo arbitrariamente su dominio temporal de validez.

El argumento, reducido a su expresión básica, sería: si el gobierno pretende vincular al legislador futuro, debe usar para ello no un subterfugio, sino una reforma constitucional. Si no lo hace, que sepan los inversionistas que planean acogerse que una “invariabilidad” creada por ley ordinaria no crea un derecho oponible a una modificación legal posterior, porque eso no es parte del contenido del derecho que en virtud del contrato adquirirán.

Es verdad que esta competencia que el Tribunal se ha arrogado es objetable, en tanto implica que el Tribunal puede no solo declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un proyecto de ley, sino adicionalmente fijar su interpretación. Pero es un hecho indiscutible que se la ha arrogado, y en este caso se trataría no de interpretar la ley, sino fijar las consecuencias constitucionales de la declaración de “invariabilidad” hecha por el legislador; y esto no es una cuestión de interpretación de la ley, sino de fijación de su contenido “predeterminado por otra norma superior”, es decir, por la constitución.

Es verdad también que el Tribunal ha sostenido que un requerimiento exige derechamente la alegación de una inconstitucionalidad, por lo que requerir su intervención para que haga una “prevención” como la ya indicada no sería, en términos litigiosos, técnicamente apropiado. Hay algo raro en esto, en un Tribunal que reclama tener una competencia (para dictar sentencias con prevenciones, “en el entendido que...”) pero que no permite que las partes recurran a él solicitando que la ejerza. Esto exigirá formular el argumento en términos de inconstitucionalidad, pero el punto político no es ese: el punto político es proteger al principio democrático fundamental de los subterfugios del gobierno.