Dado que el Estado chileno ratificó en el 2008 el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, existía la obligación del gobierno de consultar con los pueblos indígenas las medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente, entre las que se incluyen las reformas constitucionales. Es por ello, que el segundo semestre del año en curso el Ministerio de Desarrollo Social inició una consulta referida a los derechos de los pueblos indígenas, cuyas conclusiones debían ser incorporadas en el proyecto de la nueva Constitución Política.

Como bien lo señaló la representante residente de las Naciones Unidas en Chile,  Silvia Rucks, observadora del proceso, al ser la primera consulta específica sobre medidas para un cambio constitucional, implicaba una gran responsabilidad para los actores del diálogo, y, su mayor o menor éxito, se convertiría en una referencia internacional. Pero a la vez suponía, una oportunidad histórica para el gobierno de ir más allá del perdón simbólico por los “errores y horrores” cometidos con los pueblos indígenas, y avanzar hacia un reconocimiento de sus derechos de acuerdo al marco normativo internacional, que propiciara una nueva relación y mejor convivencia con los pueblos indígenas.

Cabe recordar que el Convenio 169 de la OIT establece como estándares para la implementación del derecho a la consulta, que ésta se realice mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Asimismo, establece que estas consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o consentimiento acerca de las medidas propuestas (Artículo 6).

En este sentido, contar con procedimientos apropiados implica generar condiciones que propicien el llegar a un acuerdo sobre las medidas propuestas. Una de estas condiciones es contar con plazos razonables que permitan a los representantes de los pueblos indígenas llevar a cabo procesos de toma de decisión y participación efectiva de acuerdo a sus modelos culturales y sociales. Lamentablemente, esto no ocurrió en la consulta al Proceso Constituyente Indígena llevado adelante. Ello debido a que dicha consulta duró tan solo tres meses, entre la etapa de entrega de información sobre las medidas a consultar y la etapa de diálogo con el Estado, y a que contó con jornadas de un día para las reuniones de entrega de información y para la deliberación interna de los pueblos, donde los mismos debían evaluar, consensuar y hacer propuestas para el reconocimiento de sus derechos colectivos en el proyecto de la nueva Constitución.

Otra de las debilidades del proceso fue que el ejecutivo no recogió en su propuesta de consulta los contenidos que los propios pueblos indígenas había identificado como prioritarios durante los talleres del Proceso Constituyente Indígena. En efecto, las propuestas a ser consultadas se limitaron al reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas y aspectos culturales; al reconocimiento y protección de los derechos lingüísticos; el reconocimiento a los territorios indígenas y a la participación política de los pueblos indígenas, aclarando que estos dos últimos puntos se desarrollarían en leyes posteriores. Esto dio lugar a diversos pronunciamientos de organizaciones y representantes indígenas que expresaron su disconformidad con contenidos “claramente insuficientes frente al avance en materia de derechos que la comunidad internacional ha reconocido en diversos instrumentos jurídicos internacionales”.Tampoco se brindó información comparada sobre el reconocimiento constitucional de los derechos indígenas en las diversas constituciones de la región, lo que sin duda habría ayudado a comprender mejor los alcances e implicancias de una reforma constitucional de esta naturaleza.

Ello, aun cuando el ex Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas de Naciones Unidas, James Anaya, en su informe temático sobre Chile en relación a la reforma constitucional del 2009, había señalado como uno de los requisitos de validez de toda consulta, el que los pueblos indígenas tuviesen acceso a la información necesaria para comprender el alcance e implicaciones de una reforma constitucional, lo que implica contar con todos los contenidos relevantes para discutir la medida a consultar. Igualmente, había señalado que una verdadera consulta a los pueblos indígenas sobre una reforma constitucional debería estar abierta a cuestiones que, a la luz de las normas internacionales, la legislación interna, y las demandas legítimas de los pueblos indígenas, pudieran tener cabida dentro del texto constitucional reformado.

Otro aspecto crítico de este proceso fue el referido a la ausencia del clima de confianza que resulta fundamental para el desarrollo de un diálogo genuino en los procesos de consulta.  Al respecto cabe señalar que el Comité Tripartito de la OIT ha señalado que el establecimiento de mecanismos eficaces de consulta y participación contribuye a prevenir y resolver conflictos mediante el diálogo y, por ello, es consustancial a toda consulta la instauración de un clima de confianza mutua.

Como es bien sabido, la consulta al Proceso Constituyente Indígena se desarrolló en momentos que en el sur del país se impulsaban una serie de procesos judiciales y detenciones en contra de personas mapuche, acusadas de cometer acciones supuestamente terroristas, criminalización a través de la cual se estigmatizó no solo a las personas procesadas, sino al movimiento mapuche en su conjunto. Situación que fue representada al gobierno de Chile por diferentes instancias internacionales, tanto del sistema de la ONU, como de organismos internacionales de derechos humanos (FIDH, OMCT). En el mismo periodo la huelga de hambre iniciada por personas mapuche procesadas por la ley antiterrorista, en protesta por la utilización de la referida legislación, y que se consideran presos políticos se encontraba en una fase álgida. Lo anterior no solo acentuó la desconfianza hacia el Estado y redujo el interés en el proceso de consulta, sino que además obligó a las autoridades mapuches a centrarse en una agenda más urgente que obstaculizó una efectiva participación en el proceso.

Esta ausencia de un clima de confianza y del carácter libre, fundamentales en una consulta, también estuvo presente en la forma en que el Ministerio de Desarrollo Social culminó la etapa de diálogo de la referida consulta. Tal como denunciaron las asambleas comunales de Tarapacá, un día después de la fecha prevista para el fin del diálogo, los voceros indígenas de los diferentes pueblos firmaron un acuerdo en el que solicitaron al Estado la suspensión del proceso dado a que consideraban que no estaban en condiciones físicas, psicológicas ni espirituales para continuar y porque la consulta alcanzó una complejidad técnica que requería consultar a sus bases y apoyos técnicos a fin de tomar una decisión en igualdad de condiciones. Una suspensión que el Estado se negó a conceder. Más aún, de acuerdo a las mismas organizaciones los representantes del gobierno en el proceso habrían  “amenazado” dar por terminada la consulta,  hecho  que ocasionó que algunos representantes se marcharan y unos pocos se quedaran, agudizándose la desconfianza hacia el Estado. Cabe recordar que la OIT ha señalado al respecto que un clima de “enfrentamientos, violencia y desconfianza recíproca” constituye una barrera fundamental para llevar a cabo consultas productivas.

Finalmente, otro principio fundamental de los procesos de consulta con los pueblos indígenas sobre cuya aplicación en este proceso cabe reflexionar es el de la buena fe. De acuerdo a la OIT, en el marco del proceso de consulta, tanto el Estado como los propios pueblos indígenas, deben realizar todos los esfuerzos para acercar posturas divergentes y propiciar una mayor participación e inclusión de los pueblos indígenas.

Cabe señalar en este sentido, que el gobierno de la Presidenta Bachelet al convocar a este proceso de consulta indígena no podía ignorar el incierto escenario del proceso constituyente que su administración ha impulsado. Ello en atención a su apuesta por un proceso constituyente institucional, el que supone unos quórums de aprobación de los que, en el marco de la composición electoral binominal actual del Congreso Nacional, este no dispone, y que, como ahora sabemos, tampoco dispondrá en el nuevo Congreso Nacional recién electo.

En efecto, al momento de impulsar este proceso, era evidente que el Congreso Nacional no iba a dar aprobación al proyecto que el gobierno presentó en abril pasado para la modificación del Capítulo XV de la Constitución de 1980, a objeto de facultar a dicho Congreso para convocar a una Convención Constitucional para la elaboración de una nueva Constitución. Por tanto, la misma suerte era previsible para el proyecto de nuevo texto constitucional que incorporé los derechos indígenas producto del proceso de consulta, que se enviará al Congreso antes de dejar su mandato.

Si bien es entendible que el gobierno pretenda cumplir con su programa de gobierno y dejar presentadas las propuestas de mecanismo y texto de la nueva Constitución antes del fin de su mandato, cabe reflexionar sobre si resulta adecuado que, teniendo presente el escenario adverso de su itinerario constitucional, haya impulsado un proceso de consulta sobre una materia de tanta importancia para el futuro de los pueblos indígenas.

En el mismo sentido cabe reflexionar sobre si el gobierno buscó propiciar una mayor participación e inclusión de los pueblos indígenas en la construcción de los acuerdos de la consulta. Ello teniendo presente que otro de los puntos de mayor cuestionamiento a la consulta ha sido la representatividad y participación de los pueblos indígenas con la que se llegó a los acuerdos. En efecto, solo el 26 por ciento de los participantes firmó el acta de diálogo (38 de los 145 delegados) y sin que se contara con la participación de los pueblos Yagan, Kawésqar y Quechua. Un escenario, por tanto, donde los representantes indígenas que participaron de la consulta terminaron luego deslegitimados frente a sus pueblos y comunidades, solicitando algunos de ellos el retiro de sus firmas del acta de diálogo y anunciando que presentaran un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones correspondiente para salvaguardar sus derechos.

Todo lo anterior hace pensar que el proceso de consulta a los pueblos indígenas impulsado por el gobierno de Bachelet en relación al nuevo texto constitucional no contribuirá, como resulta fundamental en este momento, a la construcción de las bases institucionales para una nueva relación entre los pueblos indígenas y el Estado, que tan necesaria se hace para superar la creciente situación de conflictividad entre el Estado y pueblos indígenas existente hoy en el país.