Cuando era niño, vivía en Guardia Vieja con Providencia, frente al Drugstore. Solía caminar por esa calle hasta mi pequeño colegio llamado “Las Américas”, en la calle Juana de Arco.

Antes del golpe, en el trayecto observaba a mi izquierda un grupo de casas y sabía que “Allende” vivía allí. No sabía que sería el chileno que más admiraría al convertirme en adulto y al entender que, pese a todo, siguen estando los que buscan la justicia y los que la aplastan en cuanto pueden.

Después de décadas, una de sus hijas, hoy senadora, y una de sus nietas, hoy ministra, se ven enfrentadas a un proceso de destitución por infracción de la norma constitucional que prohíbe a ministros de Estado y parlamentarios (artículos 37 bis y 60 de la Constitución) celebrar contratos con el Estado. En este caso, sabemos, se trata de la venta de la casa de calle Guardia Vieja.

Esta perspectiva no puede ser más dulce para el partido Republicano, que representan a un sector extremo de la sociedad. Imagino que destituir a un Allende, cuando sea, es un pendiente histórico para estas personas.

Y para eso, hay que tener un buen abogado. Uno siempre brillante ha resultado ser Carlos Peña, gracias a su columna en El Mercurio, medio que sigue tan anti allendista como siempre.

Pareciera ser que el derecho solo admite la destitución de la senadora y la ministra y de que esa es la única sentencia esperable del TC. Lo demás, sería burlar la Constitución, la ley, el derecho. No estoy de acuerdo.

Es un razonamiento demasiado apegado al Código Civil, en general, y a la lógica del derecho privado de los contratos, en particular, que olvida criterios del derecho administrativo y del derecho sancionatorio. Veamos.

La primera cuestión es si realmente se “celebró” un contrato que aún debía pasar por una segunda revisión en la Contraloría. Yo, por ejemplo, soy de los que creen que un contrato con el Estado no se celebra – ni produce efectos ni obliga a nadie – sin una tramitación administrativa completa.

No se habrían satisfecho los verbos rectores de los tipos penales administrativos de los artículos 37 bis y 60 de la Constitución. Los delitos penales – y los penales administrativos – son acciones u omisiones típicas, antijurídicas y culpables.

En este caso, no habría coincidencia entre la conducta descrita por el tipo (“celebrar” un contrato) y la conducta realmente desplegada, esto es, no hay tipicidad y por ende no hay infracción administrativa sancionable.

En segundo lugar, aunque es cierto, como dice Peña, que si mandatario consiente, acuerda y firma es como si lo hiciera el propio mandante, el tema no acaba ahí. Cuando menos habría que analizar una eventual extralimitación del mandato.

En cualquier hipótesis, debe estimarse que forma parte de ese mandato el respeto y apego a normas legales y constitucionales (una cláusula no escrita que formaría parte de todo mandato).  

Si los mandatarios “celebraron” (ya formulamos nuestra reserva en cuanto al alcance de esta palabra) contratos contrarios a la Constitución, entonces se habrán extralimitado en sus mandatos.

¿La consecuencia? El acto es inoponible a las mandantes y, en concreto, no puede originar una responsabilidad que las conduzca a ser sancionadas.

Tampoco es cierto, creo yo, que en este plano no pueda alegarse un error de derecho. Es verdad lo que dice Peña en el sentido de que la ley se presume conocida y de que alegar un error de derecho (sobre las normas, por ignorancia o descuido) constituye a su vez una presunción de derecho de mala fe que no puede controvertirse por prueba alguna.

Pero ese es el mundo del derecho civil. Esto no funciona del mismo modo frente a la facultad estatal de castigar – o ius puniendi, como dicen los abogados –.

La Constitución Política establece que la responsabilidad penal no puede presumirse de derecho (artículo 19, número 3). Esto implica, naturalmente, que no puede presumirse de derecho la concurrencia de ninguno de sus elementos, entre ellos el conocimiento de la ley. 

La consecuencia es simple: frente al ius puniendi estatal, sea en su vertiente estrictamente penal o en el mundo del derecho administrativo sancionatorio (que es un derecho penal administrativo), es procedente alegar un error de derecho sin que se deba concluir que hacerlo es un acto de mala fe imposible de controvertir.

Más aún, el asunto está perfectamente regulado en materia penal, en donde equivocarse sobre una norma que prohíbe una acción se conoce con el creativo nombre de “error de prohibición”.

En grueso, este tipo de error suprime uno de los elementos de la culpabilidad, específicamente, la “conciencia de la ilicitud”. Los delitos – penales o penales administrativos –, lo reiteramos, son acciones u omisiones típicas, antijurídicas y culpables. Si falta un elemento, en este caso la culpabilidad, se elimina el delito como tal y, por ende, se absuelve al acusado.

El ejemplo clásico en la universidad era el de la mujer que aborta en Chile fuera de las tres causales, creyendo que no existían restricciones para hacerlo.

En suma, según hemos visto, puede alegarse consistentemente la falta de tipicidad o culpabilidad.

Finalmente, siempre en aplicación de los principios del derecho penal, todas estas situaciones dudosas exigen decantarse por aquella interpretación que beneficie al acusado. Es el famoso in dubio pro reo, es decir, “en la duda, a favor del acusado”.

El derecho nunca es un espacio de soluciones binarias. Tendrá trabajo el TC.

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