Como no comentar una propuesta de texto constitucional

La campaña para el plebiscito de 2022 nos mostró cómo es absurdo discutir el contenido de una propuesta de nueva constitución: tomar aisladamente una disposición y especular sobre lo que alguna autoridad (administrativa, legislativa o judicial) podría llegar a decir que significa. En mi opinión, por ejemplo, todas las predicciones acerca de si cambiar “que” por “quien” en la referencia actual a “el que está por nacer” son temerarias: la continua vigencia de la ley de aborto en tres causales dependerá mucho menos del texto y mucho más de la evolución de la sociedad chilena, de la integración de los órganos que sean llamados en su momento a pronunciarse sobre esa cuestión, si es que son llamados, y otras contingencias impredecibles.

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Las tonterías de las que se acusó al texto de la Convención, como la de poner en riesgo la propiedad de las viviendas o la de permitir expropiaciones sin pago de la debida indemnización, porque “solo” aseguraba el derecho a una vivienda digna y adecuada o el derecho a ser indemnizado por el “justo precio” de la cosa expropiada, o que llevaría a una justicia desigual al reconocer el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, ponen un estándar imposible de cumplir por un texto constitucional: el de ser un texto que permita anticipar, por décadas por venir, exactamente qué significará.

Lo anterior no quiere decir que el lenguaje no tenga sentido, el texto propuesto efectivamente propone pasar de una regla que protege la vida “del que” está por nacer a una que protege la vida de “quien” está por nacer. Esa diferencia no es anodina, no puede ser tratada como un mero cambio de redacción. Lo que sí quiere decir es que es absurdo entender que el sentido de ese cambio esté en las predicciones que cada uno hace sobre las declaraciones judiciales que ese cambio producirá. La cuestión no es si algún tribunal en el futuro decidirá o no que la ley de aborto entres causales es constitucional: lo importante es qué significa que la propuesta reproduzca la regla actualmente existente con una conspicua y notoria diferencia.

¿Cuál es la decisión fundamental que se nos propone?

Por eso debemos volver al principio. Una constitución no es un texto, es una decisión sobre los términos fundamentales de la vida en común. La discusión sobre la propuesta es una discusión sobre cuál es esa decisión y si es buena para Chile. Eso es lo que ahora debemos identificar.

En mi opinión, la idea central que define a la propuesta que el Consejo presenta al país es que se trata de un modelo constitucional que despolitiza lo público, en otras palabras, privatiza las decisiones comunes. Lo hace, por cierto, sin decirlo directamente, sino ocultándolo tras eslóganes populistas: el de “quitar poder a ‘los políticos’ y dárselo a ‘las personas’”. Aunque, como todo eslogan, esto suena bien, lo que importa no son los sonidos, sino las realidades. Porque despolitizar esferas importantes de la vida social no quiere decir que esas esferas dejan de estar sujeta al poder. Lo que sí quiere decir es que dejan de estar sujetas al poder democrático, al de la sociedad y sus ciudadanos; y pasan a estar sujetas al poder privado, al de algunos cuya voz se hace sentir con más fuerza.

Porque el poder privado, fundado en la propiedad (con una excepción que mencionaremos después, en el documento completo), no está igualmente distribuido. De modo que el eslogan “más poder a ‘las personas’, menos a ‘los políticos’” significa en realidad menos relaciones sociales sujetas a reglas democráticamente dictadas y más relaciones sociales entregadas a los poderes privados que entran en conflicto entre sí. La realidad nos enseña que en la esfera privada dejada a sí misma los conflictos se deciden del modo que interesa a quienes tienen más poder.

Esto no es teoría, no es un eslogan; es parte de nuestra experiencia. Recordemos, por ejemplo, el plazo en que los grandes supermercados deben pagar a sus pequeños proveedores. ¿Qué quiere decir que esta cuestión quede entregada a “las personas” y no a “los políticos”, para decirlo en el lenguaje demagógico en que se funda la propuesta? Lo ejemplificó en su momento Horst Paulmann, el dueño de una de las cadenas de supermercados más grandes del país, al señalar que era “un sueño” que sus supermercados pagaran a menos de 120 días. ¿Por qué era un sueño? La respuesta es clarísima: porque cuando una PYME que vende queso debe negociar con el Jumbo, el Jumbo, solo porque es más grande y tiene más poder, puede imponer los términos que le convengan. Y entonces el Jumbo obliga a la PYME a darle crédito gratis; y eso revienta a las PYMEs, pero el Jumbo puede responder: “ese no es mi problema”.

También sabemos qué ocurría, para recordar otro ejemplo, cuando los derechos de los estudiantes quedaban entregados a la buena voluntad de los directores de establecimientos. En algunos casos esto funcionaba bien, por cierto, pero en otros esos directores decidían, por ejemplo, que era contra la “identidad” de su proyecto educativo que pertenecieran a la comunidad escolar personas que no estaban casadas por la iglesia o que continuaran en ella sus estudios niñas de tercero o cuarto medio que estaban embarazadas. Y esos padres eran excluidos, esas niñas eran expulsadas.

En vez de aprender de todo esto, la propuesta vuelve atrás. Esos mismos directivos ahora podrán decir que excluir a esas familias y expulsar esas estudiantes es necesario para “conservar la integridad e identidad de su respectivo proyecto de conformidad con sus convicciones morales y religiosas” (art. 16 Nº 13a). Ese modelo de privatización, de dejar entregadas las cosas a “las personas” (es decir, al poder de los dueños de la propiedad), es el corazón de la propuesta. Podemos decir que ella descansa en lo que en otros contextos se ha llamado “el principio Mateo”: “al que tiene (poder), se le dará más, y tendrá bastante; pero al que no tiene, hasta lo poco (de poder) que tiene se le quitará” (Mt 13:12).

En efecto, bajo la excusa del bien común y aprovechando el desprestigio de “los políticos”, la propuesta prefiere el interés de los propietarios de la riqueza antes que el interés de quienes no la tienen; atender a los derechos de los proveedores y a los de los consumidores (en una simetría que niega la especial necesidad protección de estos últimos); dar seguridad al capital antes que a los trabajadores; apoyar a las grandes empresas antes que a los usuarios de los sistemas de salud o seguridad social, etc.

Esto puede apreciarse en cada paso de la propuesta. Por razones de espacio, no será posible comentar cada aspecto de ella. En el documento completo (disponible aquí) nos detendremos en cuanto puntos especialmente sensibles. Primero, se trata de una propuesta culturalmente conservadora, que supone una sociedad corporativamente organizada; segundo, en lo que se refiere a derechos sociales es más sensible a asegurar los derechos y la libertad de los proveedores que la seguridad de los ciudadanos; tercero, el Estado que la propuesta llama “social y democrático de derecho” es un Estado extraordinariamente débil, incapaz de proteger a los ciudadanos; cuarto, respecto de las cuestiones tributarias la propuesta se desentiende de la necesidad de financiar el “Estado social” y protege a los más ricos. Mucho más podría decirse de las promesas vacías en materia de seguridad (sobre la realidad de la tan celebrada “Defensoría de las Víctimas”, véase aquí).

El abuso de la forma constitucional (la constitución como “programa de gobierno”)

Pero aquí conviene comentar una objeción general que se le ha formulado a la propuesta, la de que es, para decirlo en lenguaje de campaña, un “programa de gobierno” antes que una Constitución. Para decirlo en un lenguaje algo más estricto, que ella contiene un abuso de la forma constitucional, es decir, una “estrategia de dar forma constitucional (es decir, insertar en el texto constitucional, y sujetar entonces a su quórum de reformas) ciertas normas no porque sean en algún sentido ‘fundamentales’ o ‘constitucionales’, sino sólo porque son importantes para alguien que tiene poder en ese momento y que quiere asegurarse de su vigencia cuando haya perdido ese poder” (aquí, p. 41).

Por cierto, esta cuestión es discutida en la campaña con lógica de campaña. Quienes se oponen a la propuesta dicen que es un “programa de gobierno” quienes la defienden dicen que no lo es. Aquí debemos preguntarnos si hay un criterio que nos permita aclarar esta cuestión más allá de los posicionamientos políticos de cada uno. Y a mi juicio lo hay, al menos en lo que se refiere a cuestiones de derechos fundamentales.

Los derechos “fundamentales” son, como su nombre lo significa, fundamentales. Son los derechos que están en el fundamento, cuyo “respeto y garantía es el primer deber de la comunidad política y de su forma jurídica de organización” (art. 1.1). Nótese: el primer deber, lo que quiere decir que no hay deberes más importantes, o que puedan derrotarlos.

La propuesta reconoce varios derechos fundamentales en su artículo 16. Pero en algunos casos admite, mediante disposiciones transitorias, que continúen en vigencia leyes que manifiesta y expresamente los violan. Así, por ejemplo, es un derecho fundamental, en el caso de la vivienda principal del propietario, estar “exento de toda contribución e impuesto territorial” (16 Nº 29c); del mismo modo, la propuesta declara, como parte del derecho a la seguridad social (art. 16 Nº 28) que “cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta” (16 Nº 28b).

Por cierto, si esos dos son derechos fundamentales, hoy existe de manera vigente en Chile legislación manifiesta y explícitamente contraria ellos: hay inmuebles habitacionales que están gravados con contribuciones, aunque son la residencia principal del propietario o su familia, y el sistema previsional aplicable a los miembros de las fuerzas armadas y carabineros no reconoce propiedad del cotizante sobre sus cotizaciones (“imposiciones”) previsionales ni, por cierto, la libertad de elegir la institución, estatal o privada, que las administre o invierta.

Si la propuesta llegara a ser aprobada, estas legislaciones deberían quedar derogadas de pleno derecho, por ser contrarias a los derechos fundamentales de las personas, esos derechos que la Constitución dice “asegurar a todas las personas” (art. 16) y cuya protección y garantía constituye el primer deber del Estado, como hemos visto (art. 1.1).

Pero no es así. Conforme al artículo 14.2 transitorio, “la exención establecida en el literal c) del inciso 29 del artículo 16 se aplicará de pleno derecho por la administración tributaria y de modo progresivo, respecto del impuesto territorial anual a pagar, a contar del primero de enero del año 2026, a razón de un veinte por ciento anual hasta su implementación total”; conforme al artículo 13 transitorio, por su parte, y pese a la declaración del artículo 16 Nº 28, “las normas actualmente vigentes en materia previsional se entenderán conformes a la Constitución y seguirán aplicándose mientras no sean modificadas o derogadas expresamente por ley”.

Nótese que, como lo reconoce expresamente el artículo 13 transitorio, estas dos reglas de transitoriedad son distintas a la contenida en el artículo 2º transitorio, que dispone que “la normativa vigente” a la fecha de entrada en vigor de la Constitución “seguirá en vigor mientras no sea derogada, modificada o sustituida, o bien, mientras no sea declarada contraria a la Constitución por el Tribunal Constitucional”. Esta no es una norma sustantiva, sino de competencia: significa que no cualquier persona o autoridad estará en posición de declarar la inconstitucionalidad de una norma.

Mientras no lo haga el órgano competente, las demás personas y autoridades deben asumir que no hay inconstitucionalidad. Pero el artículo 2 transitorio no dispone que la “normativa vigente” es conforme a la Constitución, y por eso el Tribunal Constitucional podrá declarar su inconstitucionalidad. Las reglas de los artículos 13 y 14 transitorios son distintas, porque declaran que no hay inconstitucionalidad en normas cuyo contenido es abiertamente contrario a derechos fundamentales.

¿Cómo entender esto? ¿Cómo puede la propuesta declarar primero esos dos derechos fundamentales y después disponer que las leyes que desembozadamente los violan “se entenderán conformes a la constitución”? La respuesta es evidente: con esas disposiciones transitorias, la propia propuesta muestra conciencia de que los “derechos” reconocidos en los números 28 y 29 del artículo 16 no son derechos, son opciones de política. Al declarar conforme a la constitución legislación vigente que los niega, la propuesta está reconociendo que aquí no hay una cuestión de derechos fundamentales, sino una cuestión de “políticas públicas”. Con esto, es la propia propuesta, y no sus críticos, la que reconoce el abuso de la forma constitucional.

*Esta columna es parte de un texto mayor que puede consultarse aquí.