En la Convención Constitucional en Chile se han expuesto argumentos a favor de la relativización de los derechos de Pueblos Originarios. En la sesión 19 de la Convención Constitucional (septiembre de 2021), una constituyente, representante de Convergencia Social y Frente Amplio, formuló la tesis de que “la Convención Constitucional parte de una hoja en blanco”. Los comentarios y réplicas no se han dejado esperar, al considerar que dicha afirmación es parte de una estrategia que emplaza a los constituyentes de los escaños reservados de los Pueblos Originarios a la negociación de los derechos de los Pueblos Indígenas en la nueva Constitución Política de Chile.

Esta iniciativa, tendiente a relativizar el estatuto vinculante de la legislación internacional en la regularización de los derechos de Pueblos Originarios, ha sido positivamente acogida por los grupos de convencionales de la derecha política chilena que difunden un discurso negacionista en relación con los derechos de los pueblos originarios. Por el contrario, los convencionales de los escaños reservados de Pueblos Originarios llaman la atención a que una Constitución Política Chile del siglo XXI debe elevar las normas y estándares del derecho internacional de los pueblos originarios. Destacan que la tesis de la Convención Constitucional como una hoja en blanco tiende a relativizar los principios básicos de la plurinacionalidad y la libre determinación.

El reconocimiento de los derechos a Pueblos Originarios por parte de los Estados no corresponde a actos de buenas intenciones. Las obligaciones derivan de la ratificación de las convenciones internacionales, cuyo propósito es garantizar, proteger y respetar los derechos de los pueblos originarios. Desde allí que a los constituyentes de los Pueblos Originarios no les corresponde negociar derechos en el proceso constituyente, sino señalar cómo se deben garantizar estos derechos. En tal sentido, se debe considerar el tema de la implementación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos, la Declaración Americana de los Derechos Indígenas y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, con el propósito de garantizar las condiciones de vida digna a las futuras generaciones. No en vano, a lo largo de años, diversos Comités de Convenciones y Tratados Internacionales tal como los Relatores de Naciones Unidas y la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han insistido en la vigencia de las obligaciones del Estado de Chile respecto a los derechos de los pueblos originarios.

La consecuencia de lo anteriormente mencionado es la ausencia de fuentes de financiamiento y programas políticas públicas para implementar políticas de acceso a tierras y protección recursos naturales de los pueblos indígenas. En relación con el incumplimiento de lo estipulado en el Convenio N° 169, de la OIT, se verifica la falta de soluciones políticas por parte del Estado. En materia de obligaciones, el sistema de normas y estándares del derecho internacional opera desfavorablemente en la realidad. No garantiza la implementación de los derechos de los pueblos originarios

El modelo convencional, a través del cual entendemos como el sistema normativo chileno puede contribuir con soluciones, contempla la idea de una reforma constitucional o de armonizar el ordenamiento jurídico interno con leyes vinculantes. Esta alternativa es una necesidad que se sobrepone como solución de largo plazo. El desafío consiste en utilizar mecanismos de resolución alternativa que permita incorporar una Convención Internacional como norma constitucional y ley constitucional en la Constitución Política Chile. En los casos en que se han operado estos mecanismos de incorporación constatamos que se ha hecho como una necesidad en la que el contenido jurídico se sobrepone a su relación con la historia.

Con imaginación y voluntad política, es posible impulsar la incorporación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas como norma y derecho constitucional en la nueva Constitución Política de Chile. Así lo ha puesto de manifiesto, por ejemplo, el Estado sueco, que siguiendo el ejemplo de Noruega (2003) en 2020 incorpora como ley a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

En el caso sueco, los que se oponían a incorporar una Convención Internacional como un cuerpo legal nacional subrayaban aspectos de orden práctico y técnico jurídico. Como problema principal, se mencionaba las complicaciones para implementar una legislación que no armoniza con el ordenamiento jurídico sueco; y que no tiene antecedentes ni trabajos preparatorios como es el caso de otras leyes. Estas dificultades se las consideraba como imposibilidad para que los tribunales interpreten la ley y juzguen.

Concebir los derechos fundamentales de una Convención Internacional es aceptar que las disposiciones gubernamentales en cuestión se rigen por una ley. Consecuentemente, funcionarios administrativos y autoridades responsables deben transformarla en directrices programáticas de desarrollo y planes operativos. Desde esa perspectiva, todo Estado que ratifica Convenciones Internacionales adapta su cuerpo legal en concordancia con lo que ratifica. Esto implica asumir que desde el momento de su ratificación, toda Convención es un antecedente jurídico vinculante. Desde esa perspectiva, los derechos establecidos en una Convención Internacional son aplicables en los tribunales nacionales.

Los expertos en la Convención sobre los Derechos del Niño o el Comité de los Derechos del Niño de la ONU brindan la posibilidad de asesorar a los Estados en materia de interpretación e implementación. A modo de complemento, vale destacar las diversas oportunidades en que el Tribunal Supremo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha fallado en casos que requieren asistencia interpretativa.

Hasta el momento la experiencia indica que es de vital importancia tener en consideración las situaciones de conflictos frente a otros derechos. En el caso sueco, los derechos del niño se reglamentan sobre la base de la modificación del Principio de Juridicidad en relación al ordenamiento jurídico de la Convención. Noruega, por su parte, procedió de distinta manera al asignarle a la Convención sobre los Derechos del Niño el status legal de "derecho preferencial". Esto significa que, si la Convención sobre los Derechos del Niño entra en conflicto con otras leyes, la primera tendrá más peso. En Suecia, en caso de conflicto con otras leyes, se aplica el principio legal interpretativo normal. Para el caso, significa que la Convención sobre los Derechos del Niño ha sido integrada como ley ordinaria, es decir, no detenta status de ley constitucional. Si el conflicto es con una ley constitucional o la legislación de la Unión Europea, estas pesan más que la ley ordinaria. La conclusión que se puede sacar de la incorporación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño como ley en Suecia es que la incorporación de una Convención Internacional en una cuerpo legal nacional exige una rigurosa evaluación. Si los derechos son tratados como reglas, devienen en jerarquías abstractas que pueden conducir a relativizar los derechos en cuestión.

Retornando al tema inicial, la incorporación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas como norma constitucional debería ser ley constitucional en la Constitución Política Chile del siglo XXI. Por su peculiar índole estructural, es imperioso formular la obligación del Estado de Chile para el cumplimiento del principio de supremacía constitucional de los derechos de los Pueblos Indígenas. Se trata de formular en su fundamento y finalidad. En su fundamento, es el compromiso activo como una realidad social, espiritual y material. En su finalidad, es favorecer en todas sus dimensiones el pleno y completo desarrollo de la sociedad entera.

Todos derecho constitucional encuentra su sentido en cuanto su ejercicio ayuda al cambio cultural de la sociedad. El rango constitucional de los derechos son traducciones jurídicas que se sobreponen a su relación con la historia. Desde allí que la incorporación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas como ley constitucional en la Constitución Política Chile del siglo XXI pasa a ser una realidad unitaria y coherente, necesaria para la coexistencia de principios en un Estado plurinacional.