En días pasados la mayor parte de los partidos y movimientos políticos con representación parlamentaria suscribieron el denominado “Acuerdo por Chile” que viene a dar continuidad al proceso constituyente iniciado en 2019 luego del estallido social, y que fue ratificado en 2020 por la voluntad mayoritaria de la ciudadanía.

El Acuerdo dado a conocer establece una serie de “Bases Constitucionales”, las que incluyen el carácter de República de Chile y unitario y descentralizado del Estado; el reconocimiento de derechos y libertades fundamentales, incluyendo la propiedad, el derecho preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos, los derechos sociales como derechos progresivos, los derechos de pueblos indígenas que forman parte de la nación chilena que es una e indivisible, entre otros.

A su vez, establece tres órganos a cargo del proceso que se propone: el Consejo Constitucional, compuesto por 50 personas elegidas por votación popular directa de acuerdo con el sistema electoral aplicable a las circunscripciones senatoriales (con paridad de género y escaños supra numerarios indígenas asignados de acuerdo al porcentaje de votación efectiva en la elección), órgano encargado de la elaboración del texto constitucional a ser sometido a plebiscito; una Comisión Experta, conformada por 24 personas de indiscutible trayectoria profesional, técnica y/o académica, de composición paritaria (elegidos 12 por la Cámara de Diputados y Diputadas y 12 por el Senado, en proporción a la representación de las distintas fuerzas políticas), que tendrá a su cargo la redacción de un anteproyecto que servirá de base para la discusión y redacción del nuevo texto constitucional; y un Comité Técnico de Admisibilidad, compuesto por 14 personas, juristas de destacada trayectoria profesional y/o académica (que serán elegidas por el Senado en virtud de una propuesta única que le formulará la Cámara de Diputados y Diputadas), que tendrá la potestad de declarar la inadmisibilidad de normas impugnadas por una quinta parte del Consejo Constitucional, impugnación que de ser acogida, determina que dichas normas no podrán incorporarse en el texto constitucional.

La lectura detenida de este Acuerdo permite identificar los importantes límites que este tiene, tanto en la forma como en el fondo, desde la perspectiva de los derechos humanos.

En cuanto a la forma, la propuesta contenida en dicho Acuerdo limita el derecho que a todas las personas nos asiste a participar en la dirección de los asuntos públicos y a tener acceso a la función pública, reconocido, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (Artículo 25), y en la Convención Americana de Derechos Humanos (Artículo 23). En efecto, tal como este derecho ha sido entendido por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, el mismo comprende aquel que asiste a los ciudadanos a “participa[r] directamente en la dirección de los asuntos públicos cuando eligen o modifican la Constitución o deciden cuestiones de interés público mediante referendos u otros procesos electorales” (Observación General 25, parág. 6, 1996).

Según este Acuerdo, solo podrán participar directamente en el Consejo Constitucional que tiene como “objeto discutir y aprobar una propuesta de texto de nueva Constitución” las personas que sean electas por votación popular que integren “listas abiertas compuestas por partidos o pactos de partidos”. Y si bien dichas listas podrán incluir a personas independientes, estas no podrán presentarse y, por lo mismo, ser electos en dicho órgano, sino mediante el apoyo discrecional de un partido político.

Desde la misma perspectiva, también resulta preocupante el que, si bien se considera la participación en dicho Consejo de escaños indígenas supra numerarios, no se determine cuál es el porcentaje de votación que permite la elección de candidatos indígenas, y por lo mismo la cantidad de escaños indígenas con que este órgano contará.

Al respecto, cabe señalar que el hecho de que la Convención Constitucional, conformada con una participación protagónica de sectores independientes de sociedad civil y de  pueblos indígenas haya fracasado en el intento de construir una propuesta de Carta Fundamental que concitara la adhesión de la ciudadanía, no habilita a los partidos políticos que suscribieron este Acuerdo a restringir el derecho de los y las independientes y pueblos originarios de participar directamente en esta nueva etapa del proceso constituyente.

Esto último, con mayor razón, teniendo presente la baja credibilidad de los partidos políticos con representación parlamentaria, la que en la última década no subió del 10% de confianza ciudadana (en una encuesta del CEP de abril de 2022 dicha confianza llega a tan solo el 4%), factor que, como sabemos, contribuyó de manera determinante al estallido social del 2019. Ello, además, teniendo presente la tendencia del derecho comparado de las últimas décadas, donde la ciudadanía en su diversidad, han tenido una participación creciente en los procesos de construcción constitucional.

Desde un punto de vista formal, además, si bien desde la perspectiva de derechos humanos no existen objeciones a la participación de expertos en los procesos constituyentes, dicha participación, para no debilitar el derecho que corresponde a los ciudadanos a la participación en los asuntos políticos, debe tener un carácter eminentemente asesor y no deliberativo. Lamentablemente, en la propuesta de Acuerdo se considera en ciertas circunstancias el rol deliberativo y dirimente de los integrantes del Comité Experto y del Comité Técnico de Admisibilidad, compuestos por personas que no son electas por la ciudadanía.

En cuanto al fondo, y aunque no tuviésemos objeción a las “Bases Constitucionales” que se proponen en el Acuerdo, estas establecen una evidente limitación al derecho que tienen todos los pueblos a determinar libremente su condición política, reconocida tanto en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos como de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (Artículo 1 común).

Al respecto, cabe señalar que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, refiriéndose a la forma de implementación de este derecho, ha subrayado la importancia que tienen para estos efectos los procesos a través de los cuales se elaboran las Constituciones. Así ha señalado que los Estados Partes deben, en sus informes referidos al ejercicio de este derecho, “describir los procesos constitucionales y políticos que permiten en la práctica su ejercicio” (Comité de Derechos Humanos ONU, Observación General N° 12, parág. 4). Implícito está en dicha Observación el que en estos procesos no se puede limitar el ejercicio de la libre determinación del órgano constituyente (Poder Constituyente originario) por los poderes constituidos (partidos políticos con representación parlamentaria), como se propone en el Acuerdo.

Aun entendiendo los criterios de realidad que llevaron a los partidos progresistas a suscribir este Acuerdo, toda vez que dada la correlación de fuerzas existente en el Congreso Nacional y los quórums supra mayoritarios de la Constitución de 1980 vigente este no habría sido posible sin el concurso de la derecha, no podemos sino subrayar los límites antes identificados.

Con tales límites, no es poco probable que el texto constitucional que emane de las instancias que se proponen en este Acuerdo, en esta nueva etapa del proceso constituyente, vuelva a ser incapaz de generar la adhesión ciudadana que una Constitución requiere para superar las profundas divisiones y heridas que la institucionalidad vigente (Constitución de 1980) generó en el país, y que el estallido social visibilizó, y por lo mismo, evitar que estas divisiones se prolonguen hacia el futuro.

Está aún por verse cuál será la estrategia de la sociedad civil y de los sectores históricamente excluidos (como los pueblos indígenas, afrodescendientes, entre otros), frente a esta nueva etapa del proceso constituyente: la de la marginación que algunas organizaciones ya han anunciado; o la de participar en un proceso que no podemos olvidar, en sus orígenes sus movimientos (y no los partidos políticos) gestaron.

Esto dependerá de la disposición de los actores políticos que negociaron este Acuerdo, de abrir espacios efectivos de participación de la ciudadanía (en especial de los grupos que la Constitución de 1980 invisibilizó y excluyó) en esta nueva etapa del desarrollo del proceso constituyente. De no abrirse a esta posibilidad es previsible que la opción de la marginación sea la que prime. Ello sería lamentable dado los problemas e incertidumbres que generará a futuro para la fracturada convivencia existente en el país.