¿Debe SQM pagar el Impuesto Específico a la Actividad Minera (IEAM)? Esa es la discusión que la empresa ligada a Julio Ponce Lerou llevó hasta la Justicia, con el fin de revertir cobros del Servicio de Impuestos Internos (SII) por millones de dólares.

El IEAM es un impuesto especial que paga la actividad minera en relación a las ventas anuales de las compañías. Como ejemplo, según datos del Consejo Minero, entre Anglo American, Antofagasta Minerals, BHP, Collahuasi, CMP y Sierra Gorda, pagaron cerca de US$ 1.180 millones por este impuesto solo en el año 2021.

El 7 de noviembre pasado, el Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana emitió un fallo que declaró la nulidad de una serie de liquidaciones del SII que sí aplicaban el tributo a SQM Salar (filial de SQM). La resolución revive un debate sobre este impuesto específico, quiénes deben pagarlo y si el litio debe o no estar sujeto.

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En el juicio, SQM llevó como testigos a figuras como el exministro Laurence Golborne; el exgerente de la empresa Patricio de Solminihac (hermano de Hernan, exministro de Sebastián Piñera); e incluso el ministro del Tribunal Constitucional Miguel Ángel Fernández.

La sentencia llega en un momento en que SQM anunció utilidades por US$ 2.755 a septiembre de este año, 10 veces más que el mismo periodo del año anterior, y con ingresos por US$ 7.557, un aumento de 326% en relación al año pasado.

Se trata de un asunto sobre interpretación de normas tributarias y mineras que puede ser un problema para los tribunales superiores. Si se confirma el fallo, otras empresas, como la norteamericana Albemarle, podría reclamar la devolución de ese impuesto que, a diferencia de SQM, sí han pagado. Una controversia financiera para el Fisco.

Una interpretación que vale millones de dólares

Se trata de una cuestión de “interpretación”, es la opinión general de los expertos que conocen el caso.

Lo que SQM Salar pidió al tribunal es que declare la nulidad de dos liquidaciones de impuestos que hizo la Dirección de Grandes Contribuyentes del SII en 2020. En específico se tratan de los años tributarios 2017 y 2018, periodos por los que el Servicio pidió a la empresa que pague el Impuesto Específico a la Actividad Minera.

La diferencia que liquidó el SII por concepto de este impuesto fue de US$ 19.519.828,47 para el año tributario 2017 y de US$ 22.152.959,80 para el año tributario 2018. Decenas de miles de millones de pesos.

Lo primero que hay que entender es que el litio que explota SQM en el Salar de Atacama pertenece a la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo). En 1993 SQM firmó un contrato con Corfo para explotar ese litio, convenio que tiene una duración hasta fines de 2030.

El litio, además, desde 1979  se declaró de “interés nacional” y por tanto un mineral “no concesible”, es decir, sobre el cual no se puede establecer una concesión minera. Este principio tiene su correlato en la Ley Orgánica de Concesiones Mineras y en el mismo Código de Minería.

En ese contexto, la base del argumento de SQM es que para ser considerado un “explotador minero”, según la Ley de Impuesto a la Renta, se debe explotar un mineral concesible. El litio no es concesible, por lo que no sería aplicable el impuesto específico a la actividad minera.

El SII, por otro lado, apela a una excepción que se hizo al momento de declarar el carácter no concesible del litio, la que apuntó a que según la misma ley esa reserva de la concesibilidad no se extendía a las pertenencias existentes antes de ese año. Las pertenencias de Corfo son de 1977, dos años antes de la ley, por lo que no se puede aplicar ese criterio y SQM sí debe pagar el IEAM.

[caption id="attachment_733023" align="alignnone" width="1280"] FOTO: Planta procesadora de litio de SQM / Agencia Uno.[/caption]

Entonces, ¿se debe aplicar el impuesto?

En la causa, SQM apuntó a la calidad no concesible del litio:

—Los explotadores mineros están definidos como quienes explotan riqueza minera concesible. No en general, solamente la concesible. Ese es el tema central — explica Cristian Quinzio, académico y abogado.

El experto tributario -investigado en el Caso SQM por los dineros de la "precampaña" de Michelle Bachelet en 2013- realizó un informe en Derecho para la defensa de SQM y declaró en favor de la compañía en el juicio. El documento lo elaboró junto a Ricardo Escobar, académico y ex director del SII, conocido por haber instaurado la cuestionada “doctrina Escobar”.

Para Quinzio, el “secreto” del caso está “en la definición del hecho gravado”. “Para ser explotador minero hay que explotar una riqueza mineral concesible, según como la conceptualiza la ley orgánica, que se remite al Código de Minería”, afirma.

—Es un asunto de interpretación — dice Christian Aste, otro experto tributario.

Aste explica que la posición de SQM se resume en responder ciertas preguntas en un orden lógico. “¿Qué dice la ley? El explotador minero extrae minerales concesibles. ¿Puede considerarse el hecho gravado a partir de sustancias mineras que la misma ley ha declarado no concesible? No. Ahora, ¿cuál ha sido la posición de la autoridad en el tiempo, ha gravado al litio o no? No, no lo ha hecho. Entonces, ¿por qué lo hace ahora?”, sintetiza.

Otro punto que hace SQM es una supuesta “contradicción” del SII. Quinzio detalla que “el IEAM se aplica desde el 2006, pero al Servicio solamente se le ocurrió este cambio de opinión ahora en fechas recientes”.

La “falta de legalidad” de la decisión del SII sería suficiente para que la Justicia declare la nulidad de derecho público de las liquidaciones y no se aplique el impuesto. Algo que tras el primer fallo favorable a la minera, deberán decidir los tribunales superiores.

—No hay una jurisprudencia asentada, para nada. Este caso va a marcar el camino— advierte Quinzio.

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Una excepción clave

Lo primero que alegó el SII es que no se trata de un asunto de nulidad del acto de la autoridad, sino de una discusión sobre la interpretación de normas. “Una diferencia de interpretación no implica un vicio de forma ni de procedimiento, no recae sobre un requisito esencial del acto ni mucho menos acarrea perjuicio”, reclamó.

En cuanto a la concesibilidad del litio, la base del argumento es la excepción contenida en el mismo decreto ley que declaró el interés nacional del litio. Es decir, apuntó a que las pertenencias de Corfo que explota SQM son anteriores a la declaración de no concesible del litio, algo que la ley respeta.

“SQM Salar explota litio desde el único momento histórico en que fueron susceptibles de concesión antes de que fueran sustraídas de ese mercado, siendo un explotador minero; explotando el litio, alojado en una excepción histórica no sujeta a un régimen de exención tributario expreso”, argumentó el SII en el tribunal.

La autoridad insistió en que “el litio extraído por SQM Salar es una sustancia concesible, toda vez que forma parte de pertenencias mineras que gozan de todos los derechos y mantienen todas las obligaciones (...), ya que dicha concesión fue obtenida bajo el amparo de la antigua regulación minera”.

El Servicio citó un fallo anterior del Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, que sostuvo que “estando meridianamente claro que la reclamante extrae y luego vende el litio obtenido desde pertenencias constituidas con anterioridad al año 1979, se concluye que resulta plenamente aplicable la excepción (...), la que, por lo demás, no dice relación con el dominio de las pertenencias, sino con la posibilidad de explotarlas por privados, esto es, por estimarlas concesible”.

El abogado Christian Aste resume la posición del SII así: “la ley cuando habla de sustancias minerales concesibles, no solo se está refiriendo a las concesiones mineras que se obtengan por ley de acuerdo al Código de Minería, sino también a las concesiones que surgen en virtud de actos de la Administración o sea, concesiones administrativas. Esa es la posición de la autoridad: la ley habla de concesiones y donde la ley no distingue, no es lícito distinguir”.

En el juicio, el Servicio sostuvo que “entender, que el litio extraído por SQM Salar, desde las pertenencias mineras cedidas bajo un contrato privado de arrendamiento por Corfo, es una sustancia concesible, únicamente para efectos de la aplicación y fiscalización del IEAM, es precisamente la consecuencia del ejercicio legítimo de las facultades que la ley confiere al SII”.

—Las dos posiciones pueden ser defendidas, todo va a depender de cómo se argumente y el criterio que prevalezca — considera Aste.

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El “fierro caliente” que llegará a la Corte Suprema

El fallo del pasado 7 de noviembre le dio la razón a SQM. El juez se hizo eco de los argumentos de SQM y resolvió declarar la nulidad de las liquidaciones. Ahora el asunto escalará a la Corte de Apelaciones y la decisión final la tendrá la Corte Suprema.

La decisión del tribunal se convirtió en un “fierro caliente” para los tribunales superiores. Conocedores de la industria explican que otras empresas, como la norteamericana Albemarle, que también explota litio a través de un convenio con Corfo, han pagado el impuesto específico durante años.

Si la justicia chilena decide que no se debía cobrar el IEAM para los explotadores del litio, podría llevar a que otras empresas reclamen la devolución de los dineros en tribunales nacionales o, incluso, en cortes internacionales. Algo que los ministros del máximo tribunal podrían tener a la vista a la hora de fallar.

En paralelo, el Parlamento tramita un nuevo régimen de royalty minero, con especial énfasis en el cobre y en el litio, lo que podría zanjar la discusión para los casos futuros. Mientras, todavía corre el plazo para que el SII recurra a la Corte.

*El Desconcierto se comunicó con SQM para conocer sus comentarios sobre el fallo, pero la compañía decidió no referirse al tema. De igual forma, se tomó contacto con el SII, quienes acusaron recibo de las consultas, pero hasta el cierre editorial no había respuestas.