El Convenio 169 de la OIT, único tratado de derechos humanos en material indígena conforme al actual texto constitucional, representa una efectiva limitación a la soberanía de la “nación chilena”. Esto significa que, ante decisiones del Estado, cuando generen susceptibilidad de afectación directa o limitación en los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, requiere de una declaración de consentimiento previo a través de la Consulta Indígena, respaldada con fundamentos y acuerdos justos, que incluyen salvaguardas e instrumentos para el ejercicio de sus derechos.

Esto es precisamente lo que no ocurrió con la reciente aprobación, por parte del Comité de Ministros, de la central hidroeléctrica El Rincón, de la empresa Ingeniería y Construcción Madrid S.A., en el río sagrado Truful Truful de la comuna de Melipeuco. Si el Estado pretende limitar derechos sin el consentimiento de la parte indígena, el único mecanismo que dispone es justificarlo con base a un interés público, basado en los derechos humanos de los demás.

La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 2007, en su artículo 29, establece que es exigible el consentimiento o acuerdo cuando, entre otras situaciones, se trate del traslado forzoso, si no cuenta con el consentimiento de las comunidades, tal como se trasgredió en el proyecto hidroeléctrico Ralco de Endesa, que forzó moral y económicamente su ejecución.

Tal como ha señalado las Naciones Unidas, “cuando los grandes proyectos de desarrollo invadan territorios indígenas tradicionales o dominios ancestrales, los derechos indígenas de propiedad sobre sus tierras se deberán considerar derechos humanos en todo tiempo, con independencia de que estén o no jurídicamente reconocidos”. Es decir: “se debe resguardar la relación indisoluble existente entre tierra, territorio y medio ambiente, como una precondición para el efectivo goce de sus derechos por parte de los indígenas”. El reconocimiento de los derechos culturales, patrimoniales y territoriales de las comunidades indígenas incluyen así mismo todos los recursos necesarios para su vida material y espiritual.

La Corporación Financiera Internacional (IFC) establece, como requisito para el otorgamiento de créditos por parte de la banca, que los titulares de los proyectos aseguren el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas afectadas. Lo anterior se expresa también en el “derecho a la participación en el proceso de toma de decisiones sobre la ejecución de dichos proyectos y el derecho a una parte de los beneficios potenciales…”, así como el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación, tal como ocurre hoy en Nueva Zelanda, Australia, Canadá, entre otros países, donde se ha desarrollado el principio de “asociatividad” entre las partes, es decir, en la participación justa de las comunidades en los beneficios de los proyectos.

El propio relator de Naciones Unidas, James Anaya, ha señalado el rol que pudieran tener los pueblos indígenas en la conservación y el manejo sostenible del medioambiente. Este enfoque enfatiza que el desarrollo sostenible no se vincula exclusivamente a la ordenación del medio ambiente, sino también al respeto de los derechos humanos en todo momento. Y agrega: “son más bien los efectos a largo plazo de cierto modelo de desarrollo los que entrañan una violación importante de los derechos culturales, sociales, medioambientales y económicos de los pueblos indígenas”, poniendo de relieve que “la protección eficaz de sus derechos humanos exige que participen como ciudadanos libres e iguales en la adopción de las decisiones que afectan a su supervivencia futura como pueblos específicos”.

A pesar de que la legislación chilena en el DS. 66 de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social no lo contempla, conforme al Convenio 169 de la OIT los pueblos indígenas tienen el “derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna manera”, debiendo respetarse el principio del consentimiento previo, libre e informado, es decir, del derecho a veto en caso de oposición a planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente, así como de proyectos públicos o privados, en forma previa a que estos sean sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.