En una entrevista ofrecida a un canal de televisión abierta el día de ayer, domingo 3 de noviembre de 2019, el Director del Instituto Nacional de Derechos Humanos (en lo que sigue, “INDH”), Sergio Micco A., sostuvo lo siguiente: “Conceptualmente, la violación sistemática de los derechos humanos supone una concertación entre distintas instituciones, donde se crean leyes o se hacen políticas públicas que directamente, intencionadamente, tienen el objetivo de violar los derechos humanos”, agregando que “quien afirme lo contrario debe probarlo”.

Para sustentar su apreciación de que los antecedentes recabados por el INDH hasta ahora no harían posible sostener el carácter sistemático de las violaciones de derechos humanos en las que pudieran haber incurrido agentes de Carabineros de Chile y del Ejército a contar del pasado 18 de octubre, Micco esgrimió que “esta conversación sería imposible en dictadura; hay redes sociales, tenemos una judicatura independiente, existe el Instituto Nacional de Derechos Humanos, está el Ministerio Público (…)”.

Hay a lo menos dos sentidos en que los dichos de Micco resultan preocupantes. El primero se conecta con su muy problemática observación de que quien sostenga que las violaciones de derechos humanos cometidas a lo largo de las últimas semanas serían sistemáticas “debe probarlo”. La interpretación más obvia de esa afirmación consistiría en tomarla como una consecuencia de la así llamada “presunción de inocencia”. Pero esto trastoca manifiestamente el contexto de pertinencia de la invocación de este principio procesal. La presunción de inocencia puede y debe ser esgrimida a favor de cualquier persona que en concreto enfrenta una imputación penal. Pero al hacer una evaluación global de la situación que experimenta el país en lo que respecta al actuar de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, el Director del INDH ciertamente no está formulando la imputación de uno o más crímenes a una o más personas determinadas. Por ello, resulta inadmisible, en cuanto evidencia un grave desconocimiento de la tarea institucional que le corresponde, que el Director del INDH se apoye en el principio procesal de la presunción de inocencia para desechar el carácter eventualmente sistemático de las violaciones de derechos humanos perpetradas por carabineros y militares desplegados por decisión de la autoridad civil.

Esto nos lleva, entonces, a la pregunta de si el significado que Micco atribuía a la expresión “sistemáticas”, cuando esta es usada para calificar comportamientos constitutivos de violaciones de derechos humanos, se ajusta mínimamente a los criterios que para ello cabe extraer tanto del derecho internacional como del derecho interno. En este segundo sentido, sus dichos resultan todavía más preocupantes, en cuanto reflejan que quien está a la cabeza de la institución pública legalmente mandatada para velar, en primerísimo lugar, por el resguardo de los derechos humanos en Chile no posee una comprensión adecuada de algunas categorías fundamentales que deberían orientar la evaluación del actuar de los agentes del Estado a ese respecto.

Aquí es importante advertir que las afirmaciones y apreciaciones de Micco, ya reseñadas, fueron hechas en respuesta a la pregunta, formulada por uno de los periodistas que conducía la entrevista, acerca del mérito jurídico de la acusación constitucional que la Cámara de Diputados pudiera llegar a dirigir contra el ex Ministro del Interior, Andrés Chadwick, por su eventual responsabilidad por violaciones de derechos humanos. Más allá de cualquier consideración sobre la oportunidad política de esa acusación constitucional, la pregunta así formulada se vuelve pertinente por el hecho de que la legislación chilena vigente prevé la posibilidad de atribuir responsabilidad penal, en calidad de autores, a quienes han ocupado posiciones de autoridad civil, o bien de jefatura militar, con ocasión de la perpetración de delitos que revistan caracteres de crímenes de lesa humanidad, según lo prevé el art. 35 de la Ley 20357.[1] Un presupuesto indispensable para ello es que se satisfaga un determinado requisito de contexto. Y es a este requisito que se alude cuando, de manera técnicamente impropia, se habla del carácter “sistemático” de las violaciones de derechos humanos que pudieran resultar punibles como crímenes de lesa humanidad.

Para detectar por qué se trata de un uso técnicamente impropio del adjetivo “sistemático”, es necesario analizar la relación en la cual se encuentran las nociones de violación de derechos humanos, por un lado, y de crimen de lesa humanidad o crimen contra la humanidad, por otro. La primera noción es indudablemente más general que la segunda, hasta el punto de que la doctrina especializada afirma que una y otra se relacionarían como género y especie, respectivamente.[2] En lo que aquí interesa inmediatamente, cabe añadir lo siguiente: en el esfuerzo por elaborar un Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU llegó a tratar como intercambiables, en determinados momentos, las expresiones “violaciones masivas o sistemáticas de derechos humanos” y “crímenes contra la humanidad”.[3] Esto muestra que el uso exclusivo del término “sistemático” es impropio aquí. Pues para alcanzar la gravedad que las convierta en crímenes de lesa humanidad, las respectivas violaciones de derechos humanos en las que incurran agentes del Estado necesitan ser o bien masivas o bien sistemáticas, en circunstancias de que su carácter “masivo” ha tendido a ser equiparado a su carácter “generalizado”.[4] Como se mostrará a continuación, esto se encuentra debidamente plasmado en la legislación chilena vigente.

El párrafo 1º del Título I de la Ley 20357 contiene la regulación de los delitos a los cuales la propia ley confiere el carácter de crímenes de lesa humanidad. La técnica legislativa empleada para su tipificación consiste en la combinación de un catálogo de formas de comportamiento que se corresponden total o parcialmente con delitos que son punibles bajo la legislación penal común (arts. 3º a 9º de la ley), por un lado, y de dos condiciones generales cuyo cumplimiento convierte a esos delitos en crímenes de lesa humanidad (arts. 1º y 2º de la ley), por otro.

Solo considerando las cifras ofrecidas por el propio INDH, y en las cuales Micco apoyó las aseveraciones y apreciaciones que vertió en la entrevista ya referida, es posible afirmar que, al cabo del día 1º de noviembre de 2019, habían sido presentadas 132 querellas por “tortura”, 18 querellas por delitos de “violencia sexual” y 5 querellas por homicidio. A ello se añade, entre otros, el registro de 157 casos que involucran lesiones oculares para las presuntas víctimas. Estos antecedentes son preliminarmente suficientes para concluir que en las últimas dos semanas han sido perpetrados, por funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, delitos que con toda probabilidad quedan comprendidos en el catálogo fijado en los arts. 3º y siguientes de la Ley 20357, a saber: homicidio (art. 4º), lesión corporal gravísima (art. 5º Nº 2); violación o abuso sexual calificado (art. 5º Nº 8); tortura (art. 7º Nº 1); menoscabo grave de la salud física o mental (art. 8º Nº 1); y abuso sexual o estupro (art. 8º Nº 3).

Según ya se anticipara, para que los delitos eventualmente perpetrados por agentes policiales o militares pudieran resultar constitutivos de crímenes de lesa humanidad, es necesario que se cumplan las condiciones establecidas en su art. 1º. Estas condiciones son:

(1) que las acciones constitutivas de los delitos en cuestión formen “parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil”; y

(2) que este ataque “responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos”.

Para el análisis del sentido y alcance de las dos condiciones así enunciadas, es importante tener en cuenta que la Ley 20357, vigente desde el 18 de julio 2009, es el resultado de un esfuerzo del Estado de Chile por adaptar su derecho interno a las normas del Estatuto de Roma, que fijan el derecho aplicable por la Corte Penal Internacional. Por esto, cabe echar mano a la doctrina del derecho penal internacional para interpretar las disposiciones contenidas en la Ley 20357, en todo aquello en que estas recogen la regulación plasmada en el estatuto.[5]

En lo concerniente a la exigencia de que se configure un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, ella debe ser interpretada en el sentido de la exigencia de un “hecho global”, que puede consistir en una multiplicidad de actos delictivos que exhiban características comunes o incluso en un solo acto que llegue a afectar a un número considerable de personas. La circunstancia de que “una población civil” deba venir en consideración como objeto del ataque se traduce en que este tiene que afectar a un grupo que sea, en mayor o menor medida, susceptible de diferenciación. Una categoría que, en referencia a la situación de las últimas semanas, pudiera servir para identificar la población civil afectada sería la de “manifestantes”.

La propia ley define, en su art. 2º, qué se entiende por un ataque “generalizado” o “sistemático”:

1. a) el ataque es generalizado cuando consiste en “un mismo acto o varios actos simultáneos o inmediatamente sucesivos, que afectan o son dirigidos a un número considerable de personas”;
2. b) el ataque es sistemático, en cambio, cuando consiste en “una serie de actos sucesivos que se extienden por un cierto período de tiempo y que afectan o son dirigidos a un número considerable de personas”.

En concordancia con la solución reconocible en el derecho internacional,[6] la ley chilena hace suficiente que el ataque sea o bien generalizado o bien sistemático, sin que sea necesario, por consiguiente, que reúna conjuntamente una y otra característica.

En lo que respecta a la segunda condición, es claro que la fisonomía de la situación presente solo vuelve pertinente la pregunta de si el ataque generalizado o sistemático “respond[e] a una política del Estado o de sus agentes”. Es fundamental partir observando que, de acuerdo con el tenor de la disposición legal, la política en cuestión tiene que ser atribuible o bien al Estado o bien a “sus agentes”. La disyunción así introducida solo resulta inteligible si se asume que, en el segundo caso, la política a la que responda el ataque no necesita haber sido definida, ni impulsada, desde el poder central del Estado. Es perfectamente concebible, por ende, que la exigencia se vea cumplida por el hecho de que esa política sea reconocible en el actuar de los funcionarios de Carabineros de Chile o del Ejército, sin que ello necesite descansar en una “concertación” entre alguna de estas fuerzas y otras instituciones del Estado, como erradamente lo sugiriera el Director del INDH.

Es todavía más importante advertir que, en lo tocante a su forma, la política no necesita ser siquiera explícita, siendo suficiente, por el contrario, que ella exista “implícitamente o de facto”.[7] A esto se añade que la existencia de una política que sirva de contexto a la posible comisión de los crímenes en cuestión no necesariamente tendrá que haber sido reconocible en el momento inicial de despliegue del ataque correspondiente. Es perfectamente imaginable, en cambio, que esa política se haya vuelto suficientemente reconocible en algún momento o a partir de un hito posterior.

Finalmente, cabe notar que el contenido de la política en cuestión será necesariamente diferente según si el ataque respectivo se presenta como generalizado o como sistemático.[8] En este segundo caso, es claro que la política en cuestión tendría que guiar el actuar de los perpetradores de los crímenes, lo cual supondría alguna especie de conducta activa de parte del poder central del Estado o de sus agentes, según corresponda. Tratándose de un ataque (solo) generalizado, en cambio, podría ser suficiente una mera tolerancia o aquiescencia del gobierno como política a la que responda el ataque en cuyo marco se inserten los crímenes respectivos.

Es obvio que los tribunales de justicia deberán determinar si las condiciones precedentemente analizadas han llegado a verse cumplidas, y con qué consecuencias, a propósito de la responsabilidad que a determinadas personas pudiera caber por uno o más de los crímenes que han motivado las querellas que el INDH ha interpuesto y con toda seguridad seguirá interponiendo en referencia a los acontecimientos en curso. Pero es imprescindible que, para que el INDH pueda seguir cumpliendo la tarea que le corresponde, con la solvencia y la consistencia que le han sido justificadamente reconocidas hasta ahora, su Dirección dé muestras de entender cabalmente la naturaleza de la situación por la que atraviesa el país, en lo que a los derechos humanos respecta.

[1] Sobre ello, véase: https://ciperchile.cl/2019/10/25/sobre-la-responsabilidad-del-presidente-de-la-republica-por-crimenes-perpetrados-bajo-el-estado-de-emergencia/.

[2] Al respecto, Pérez-León, Juan Pablo: “The Close Relationship Between Serious Human Rights Violations and Crimes Against Humanity: International Criminalization of Serious Abuses”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional XVII (2017), disponible en: http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v17/1870-4654-amdi-17-00145.pdf.

[3] Ibid., pp. 155 s.

[4] Ibid., p. 156.

[5] Al respecto, Cárdenas, Claudia: “La implementación de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional en la Ley 20.357”, Revista de Derecho (UACh) XXIII (2010), disponible en: https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v23n2/art02.pdf.

[6] Véase Ambos, Kai: Treatise on International Criminal Law, vol. 2 (2014), pp. 62 s., 67 ss., 70 ss.

[7] Ibid., p. 70.

[8] Ibid., p. 72.