La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[1] señala en su artículo 37 que los Estados velarán porque “ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”.

Arbitrario, según el Diccionario de la RAE es “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”.

El control preventivo de identidad, regulado en el artículo 12 de la Ley 20.931 (la segunda “agenda corta” antidelincuencia del gobierno de M. Bachelet) es por definición arbitrario ya que, a diferencia del control de identidad del artículo 85 del Código Procesal Penal, no tiene definidos en la ley sus supuestos de aplicación, y puede ser aplicado por cualquier funcionario policial a cualquier persona que ellos estimen sea mayor de 18 años de edad, sin necesidad de expresar un motivo o fundamento.

Este arbitrario mecanismo fue aplicado durante el año 2018 a 4 millones y medio de personas (255 personas controladas por cada mil habitantes), incluyendo a más de 73 mil menores de edad, lo cual resulta absolutamente ilegal incluso para los laxos estándares del ya referido artículo 12.

Los impulsores de la actual iniciativa que busca hacer legalmente aplicable el control preventivo a los adolescentes (desde los 14 años), encabezados por el Ministro Chadwick, han afirmado que no hay problema alguno pues su proyecto dice que estas facultades policiales se ejercerán “con pleno respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño”. Pero el papel aguanta todo, y así es como la Constitución Política impuesta por la dictadura en 1980 señalaba sin pudor ni vergüenza que Chile era una República democrática.

Cuando la ley autoriza realizar controles de identidad sin fundamento ni indicios de actividad delictiva, hasta la ya derogada “detención por sospecha” resulta más garantista en comparación, y la invocación superficial de tratados internacionales de derechos humanos sólo sirve para hacer más patente  la contradicción.

Decir que “el que nada hace nada teme” y que se trata solamente de una sencilla obligación ciudadana de colaborar con la policía trata de hacernos olvidar que estas restricciones de derechos fundamentales constituyen verdaderas privaciones de libertad. Así lo ha entendido claramente la Corte Europea de Derechos Humanos, que en una sentencia del año 2010 en el caso “Gillan y Quinton contra Reino Unido” señaló que el haber controlado la identidad y revisado las pertenencias de dos personas que trataban de asistir a una manifestación anti-armamentista constituía una forma de privación de libertad, aunque los procedimientos duraron menos de media hora y se efectuaron en la calle, sin llevarlos a una comisaría:

“La Corte observa que a pesar de que el tiempo durante el cual cada solicitante estuvo sometido a ‘stop and search’ no excedió de 30 minutos, durante este período los solicitantes estuvieron completamente privados de cualquier libertad de movimiento. Ellos fueron obligados a permanecer donde estaban y sometidos a un registro y si se hubieran rehusado habrían sido sujetos a arresto, detención en una estación de policía y cargos criminales. Este elemento de coerción es indicativo de una privación de libertad en el sentido del Artículo 5 § 1 (de la Convención Europea de Derechos Humanos)”.

De este modo, aplicar el control preventivo a adolescentes resulta no sólo abiertamente contrario a la Convención sobre Derechos del Niño, sino que es además una medida regresiva en relación al nivel de implementación de dicho tratado en Chile, que al crear un sistema de responsabilidad penal adolescente mediante la Ley 20.084, del año 2005, dio aplicación parcial a la obligación estatal señalada en el artículo 40 de la misma Convención, que señala la necesidad de juzgar las infracciones penales de los adolescentes en un sistema especial y no en el sistema penal de adultos. Decimos que fue una aplicación parcial pues el propio Comité de Derechos del Niño señaló en el 2007, cuando estaba a punto de comenzar a aplicarse la Ley 20.084,  que era necesario reforzar el carácter especializado de este sistema, limitando aún más el uso de medidas privativas de libertad, e invirtiendo en medidas alternativas[2].

La Ley de Responsabilidad Penal Adolescente señala en su artículo 1 que en cuanto al derecho penal de fondo (establecimiento de delitos y penas) es aplicable el Código Penal y las leyes penales especiales, y en su artículo 27 establece que los procedimientos aplicables a los adolescentes se regirán por lo establecido en esta misma Ley “y supletoriamente por las normas del Código Procesal Penal”.

Esto implica que el control de identidad aplicable a las personas de 14 a 18 años es el del artículo 85 del Código Procesal Penal, y no el control preventivo del artículo 12 de la Ley 20.931. Aplicarles este mecanismo absolutamente arbitrario de facto (como a los 73 mil adolescentes ilegalmente controlados por Carabineros durante el 2018) o intentar legalizar dicha práctica con esta iniciativa legal del Ejecutivo, es pisotear los compromisos adquiridos al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño.

Cuando el Gobierno proclama “los niños primero”, y legisla en sentido absolutamente contrario a lo que señalan los tratados internacionales sobre derechos de la infancia, incurre en una contradicción manifiesta que debe ser destacada, pues la cosa es totalmente distinta cuando se trata de implementar acuerdos y recomendaciones que tienen que ver con organismos económicos y financieros del sistema internacional, a los que sí se les hace caso de inmediato y al pie de la letra.

Cuando la policía se aparta de la ley, comete no sólo infracciones administrativas sino que delitos, que resultan más reprochables que los del ciudadano común y deberían perseguirse con mayor dureza, puesto que el encargo constitucional de las policías es “dar eficacia al derecho”, no violarlo.

[1] Me refiero a ella por su nombre oficial, de acuerdo a la versión en español de dicho tratado internacional adoptado en la Asamblea General de la ONU en 1989 e incorporado al ordenamiento jurídico chileno en 1990 mediante el Decreto 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores. Sería necesario modificarlo para que se refiera expresamente tanto a niños y niñas individualmente considerados (todas las personas de menos de 18 años), como a los derechos colectivos del conjunto de la categoría social permanente que es la infancia/adolescencia.

[2] Comité de Derechos del Niño, Examen de los informes presentados por los Estados Partes. Chile, CRC/C/CHL/CO/3, párrafo 71 y ss.