Un polémico posicionamiento de la Contraloría pone en juego el desarrollo de la industria del litio en el país.
Los contratos especiales de operación sobre sustancias mineras no concesibles, como el litio y los hidrocarburos líquidos y gaseosos, se rigen por el artículo 19 N°24, inciso décimo, de la Constitución, norma especial que prevalece sobre las reglas generales de contratación administrativa.
A diferencia del artículo 9 de la ley N°18.575, que exige licitación pública como regla general y reserva el trato directo para casos excepcionales, la norma constitucional entrega al Presidente de la República la potestad de definir el cómo y el con quién se llevará a cabo la explotación de esas sustancias, sin imponer un mecanismo de selección específico.
Esta opción reconoce que el Jefe de Estado está mejor posicionado para ponderar factores tan heterogéneos como la política energética e industrial, los ingresos fiscales, la necesidad de agilizar proyectos estratégicos o el contexto geopolítico mundial.
Sin embargo, la Contraloría ha decidido representar el decreto que establece los requisitos y condiciones del CEOL (Contrato Especial de Operación de Litio) en el sector Quillagua Norte, sosteniendo que vulneraría el citado artículo 9 por determinarse un contratista mediante trato directo sin esgrimir razones suficientes. Además de desconocer el régimen especial aplicable, esta decisión presenta dos problemas serios que vale la pena examinar.
El primero es que contradice la propia jurisprudencia de la Contraloría. En 2012, al ser cuestionada la celebración de contratos especiales de operación de petróleo mediante trato directo, la Contraloría sostuvo que:
Sin indicar que el artículo 9 de la ley N°18.575 resultara aplicable, ni que el trato directo exigiera justificación especial.
Esta interpretación fue ratificada al tomar razón de varios decretos de los ministerios de Minería y Energía que determinaban al contratista por trato directo sin justificación especial.
Lo más llamativo es que la propia Contraloría reafirmó este criterio en febrero del presente año, mediante su dictamen N°22.983, sin indicar tampoco que la facultad presidencial se encuentre limitada por el artículo 9 de la ley N°18.575. Esta posición es además coherente con la del Tribunal Constitucional, que en su sentencia Rol N°4716-18-INA señaló que el Presidente de la República tiene “la potestad de decidir cómo y con quién realizará tal actividad productiva”.
Por último, aun si la Contraloría estimara procedente cambiar su criterio, ello no podría afectar el decreto en cuestión, pues conforme al dictamen N°65.125/2009, los cambios de criterio solo producen efectos hacia el futuro.
El segundo problema es que el pronunciamiento se sustenta en afirmaciones que no se condicen con el decreto representado. La Contraloría sostiene que "no se expresan los motivos que justificarían tal selección", pero el mismo dictamen reconoce que el Ministerio tuvo a la vista elementos de experiencia, capacidad financiera y titularidad de propiedad minera preferente. El organismo agrega que no consta ninguna decisión escrita de la autoridad, sin considerar que el propio decreto es esa decisión, y que ninguno de los decretos análogos tomados de razón en el pasado contaba con un acto previo e independiente que la contuviera.
Las objeciones específicas tampoco resultan convincentes. Respecto de la capacidad financiera, la Contraloría sostiene que no se establece la suficiencia del patrimonio de la empresa para asegurar el desarrollo del proyecto. Sin embargo, el decreto señala que el patrimonio de la empresa, sumado a la garantía de fiel cumplimiento, constituye una base financiera suficiente para la fase de exploración en Quillagua Norte conforme a los costos estimados de una campaña de exploración para esa área.
En etapas iniciales, lo relevante es acreditar los recursos para explorar, no anticipar las exigencias de fases posteriores. En cuanto a la experiencia, la Contraloría objeta que la empresa solo tendría práctica en el propio yacimiento, desconociendo que esa experiencia directa es el antecedente más relevante para este tipo de proyecto. En ambos casos, el ente contralor sustituye el juicio técnico ministerial en materias que la Contraloría califica de discrecionales, excediendo su rol de control de legalidad.
En síntesis, el pronunciamiento de la Contraloría es difícil de sostener desde cualquier ángulo. En el plano normativo, aplica una norma general de contratación a un régimen que la Constitución sustrae de ese marco, contradiciendo una jurisprudencia sostenida durante más de una década. En el plano factual, formula objeciones que el decreto mismo contradice, sustituyendo el criterio técnico de la autoridad competente en materias que la Contraloría reconoce como discrecionales.
Más allá del caso concreto, lo que está en juego es el desarrollo de la industria del litio.
Este tipo de industria requiere certeza jurídica: los proyectos mineros demandan horizontes de planificación largos, inversiones cuantiosas y marcos regulatorios predecibles. Cuando el órgano de control modifica su interpretación de manera inconsistente y sin justificación, no ejerce un resguardo de la legalidad sino que introduce la incertidumbre que más daño hace a la capacidad del Estado de asociarse con privados para explotar recursos estratégicos. Esa no puede ser la función que la Constitución le encomienda a la Contraloría General de la República.