El 9 de marzo de 1990 –sólo dos días antes de la vuelta a la democracia y la reapertura del Congreso Nacional–, la Junta de Gobierno integrada por los tres comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas más el general director de Carabineros, dejaron “amarrado” el nuevo sistema de salud impuesto autoritariamente durante la Dictadura.

Ese día entró en vigencia la Ley 18.933 que fijó la regulación definitiva de las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), entidades de carácter privado con fines de lucro implantadas en 1981. Esta normativa también ordenó crear por primera vez la Superintendencia de ISAPRES (organismo sucedido legalmente por la Superintendencia de Salud a contar del 2005).

De este modo, a un Congreso Nacional clausurado desde el golpe militar del 11 de septiembre de 1973, cabe sumarle la creación recién en marzo de 1990 de un organismo administrativo encargado de su supervisión y control. Por lo tanto, desde la instauración de las ISAPRES en 1981, durante casi 10 años, tampoco existió supervigilancia administrativa relevante. Es decir, la Junta de Gobierno ejecutó sin freno ni contrapeso alguno la reforma estructural autoritaria de salud, cuyas trazas fundamentales se mantienen aún intactas.

Para su adecuada comprensión nos remontamos a 1979, año en que se pone fin al Servicio Nacional de Salud y se interrumpe el fortalecimiento de la salud pública que venía siendo impulsada desde 1952. También en 1979 se ordena la creación del Fondo Nacional de Salud (FONASA) y en paralelo a la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 (C´80) se permite por primera vez en Chile que la cotización obligatoria en salud sea enterada en una entidad o institución aseguradora que no pertenezca al sistema público. Con ella, queda fijada la ruta para que aseguradoras privadas con fines de lucro administren las prestaciones y las cotizaciones de sus afiliados.

Complementando las prioridades sanitarias exhibidas por la Junta de Gobierno al ejecutar esta reforma estructural autoritaria, la C’80 otorga una protección reforzada a la ‘libertad de elección en salud’: “cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado” (artículo 19 N°9 párrafo final). Esta es la única norma en toda la C’80, en el ámbito de los derechos sociales, que se encuentra garantizada constitucionalmente con un recurso de protección ante los tribunales superiores de justicia.

Sin embargo, la ‘libertad de elección en salud’ impuesta en plena dictadura, deriva inevitablemente en un sistema de salud “dual”. Modelo implacable por la segmentación que genera en la demanda, como por la aplicación radical del principio de subsidiariedad en el campo sanitario, que redunda en un desequilibrio evidente entre el subsistema público y el subsistema privado.

Mientras el Estado asume lo sobrante que no resulta rentable y/o ‘atractivo’ para las ISAPRES, éstas últimas seleccionan un segmento minoritario de la población, de mayores ingresos socioeconómicos y menores riesgos sanitarios. Mientras FONASA debe hacerse cargo de gran parte de la población, 8 de cada 10 personas aproximadamente, aquellas con mayores riesgos sanitarios y menores ingresos socioeconómicos, las ISAPRES suscriben contratos de salud con una porción mucho menor de la población, 1,5 de cada 10 personas aproximadamente. Pese a ello, el sistema de salud completo es afectado.

En definitiva resultan afectados tanto los beneficiarios de FONASA como los afiliados a las ISAPRES. En FONASA, aun cuando la universalización del copago cero en la modalidad institucional es muy positivo, persiste una falta de financiamiento crónico, listas de espera y insuficiencias para una pronta atención, como queda representado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Poblete Vilches y otros contra Chile” (2018).

En cuanto a las ISAPRES, el afiliado queda constreñido a aceptar o rechazar lo que la entidad previsional le ofrezca, la aplicación de las tablas de factores y el reajuste de los planes de salud son asiduamente impugnados ante los tribunales de justicia y se puede observar una creciente migración desde las ISAPRES a FONASA.

¿Por qué se ha tornado tan compleja la incorporación de modificaciones sustanciales al sistema de salud en democracia? Dos factores principales han contribuido.

Por una parte, el modelo constitucional de Estado subsidiario estampado en la C´80 (Allard, Hennig y Galdamez, 2016) le brinda a las ISAPRES un dispositivo jurídico hasta ahora infranqueable. Parte de la mano de la consagración constitucional de la ‘libertad de elección en salud’ y su protección reforzada. Continúa con la robustez del derecho de propiedad (artículo 19 N°24) y en especial, del derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica o “libertad de emprendimiento” (artículo 19 N°21). Este último cuenta no sólo con el recurso de protección, sino que es el único resguardado también por la acción de amparo económico. Para culminar con el control preventivo constitucional de proyectos de ley asignado al Tribunal Constitucional.

Por otra parte, las propuestas destinadas a introducir mejoras sustantivas al seguro público administrado por FONASA, que atiende a aproximadamente el 80% de las personas, pueden configurar una discriminación arbitraria en perjuicio de las ISAPRES.

Con todo, el desequilibrio inherente al sistema de salud heredado de la Dictadura aún prevalece en Chile. Al abordar el derecho a la protección de la salud, el anteproyecto de la Comisión Experta no incluyó la ‘libertad de elección en salud’. Esperemos que esta definición sea confirmada en la propuesta constitucional. No da lo mismo.