Para enfocar la tarea a la cual se encuentran abocados los partidos políticos con representación parlamentaria, es preciso abordar, adecuadamente, el contexto en el cual este se lleva a cabo.
• En este sentido, lo primero que hay que señalar es que este nuevo proceso se realiza después de una abrumadora derrota electoral del Plebiscito Constitucional, que echó por tierra la posibilidad de implementar de manera integral una nueva Constitución que reemplazara la Constitución de 1980.
• En segundo lugar, el nuevo proceso iniciado en el Parlamento se enfrenta a una profunda desconfianza de la ciudadanía en la política, las instituciones políticas y los partidos políticos. Por lo tanto, la instancia que se ha abocado a esta tarea no tiene, entre sus mayores activos, la confianza precisamente.
• A esto se agrega un mismo clima respecto a los sectores que sustentaron durante muchos años la Constitución de 1980, y que manifestaran que, si ganaba la opción Rechazo, se harían las reformas necesarias para mejorar el texto recientemente sometido a plebiscito (“Rechazar para reformar”).
• Será indispensable, por lo tanto, enfrentar el tema de la confianza, entendiendo que esta es muy fácil de perder y muy difícil de recuperar. Volver a confiar requiere una apuesta hacia el futuro; en este caso específico, se necesita que esta comunidad política –abocada a establecer las bases de una nueva Constitución– tenga confianza de que la voluntad expresada por los sectores de derecha, en el sentido de elaborar una nueva Constitución a través de mecanismos democráticos y participativos, se va a cumplir. La confianza está basada en expectativas de comportamientos y conductas; por lo que, se puede señalar, es el reconocimiento de derechos y obligaciones que toda expectativa de comportamiento mutuo implica.
• Para que la ciudadanía vuelva a confiar se requerirá, en consecuencia, resolver algunos dilemas de manera clara, y de buena fe. Ellos son básicamente los siguientes: a) ¿se va a hacer una nueva Constitución, o se va a reformar la actual?; b) si se va a elaborar una nueva Constitución, ¿va a ser hecha por una instancia elegida integralmente por la ciudadanía, o van a participar también en ella, con carácter decisorio, los llamados “Comités de Expertos”?; c) la instancia elegida, cualquiera sea el nombre que se le dé, ¿va a ser soberana en sus decisiones, o va a estar limitada por lo que se ha llamado “bordes”, que están constituidos por formulaciones de políticas específicas en diversas áreas, que determinados sectores de derecha pretenden establecer, para limitar el debate en la instancia soberana elegida?; y d) ¿se podría discutir y analizar y acordar todos los temas en la Convención, o habrá determinados temas que no puedan ser discutidos en ella?
• Esta instancia parlamentaria, en tanto instancia deliberativa, requerirá algunos requisitos para tener este carácter. Éstos son básicamente los siguientes: 1) información adecuada y oportuna; 2) equilibrio, es decir, argumentos propios que se confrontan con ese carácter con los otros; 3) reciprocidad, es decir, considerar las demás posiciones en los asuntos a deliberar; y 4) sustantividad, es decir, valorización de los argumentos, sin privilegiar la retórica como el origen de estos, y la equidad inclusiva.
• La deliberación ha sido descrita en un aspecto mínimo como una conversación en la que los individuos hablan y se escuchan consecutivamente antes de tomar una decisión colectiva.
• Las conversaciones deliberativas se sitúan en un punto intermedio entre la negociación, que implica intercambiar promesas y amenazas, y el razonamiento, que tiene que ver ya sea con las cuestiones de principios, o cuestiones de hecho. El objetivo de la discusión, a diferencia de la negociación, es el de persuadir a otros del valor de las propias opiniones. En definitiva, la deliberación se apoya esencial y principalmente en el debate, no sólo en el sentido que se fundamente en la discusión, sino también porque debe ser justificada mediante la argumentación. La deliberación también puede ser creativa. La toma de decisiones no es sólo un proceso para escoger entre alternativas dadas, sino que también un proceso para generar nuevas alternativas, como por ejemplo a través de la “tormenta de ideas”.
• Si se entiende de esta manera, esta instancia deliberativa debe orientarse hacia el consenso. Es preciso, en este contexto, esclarecer lo que significa el consenso, distinguiendo entre el consenso como estado de la sociedad, y el consenso como requisito de la democracia. Es este último el que debe establecerse para la elaboración constitucional. El consenso sería un sentir conjunto. Es un sentir común compartido y, en consecuencia, que convoca a las personas y construye comunidad. Por lo tanto, consenso no es aprobar; basta con que sea aceptar. El problema es ¿compartir o aceptar qué cosa? Para ello, es necesario distinguir tres niveles distintos que son objeto de consensos. El primero es la aceptación de los valores fundamentales o principales, el segundo son las reglas del juego, y el tercero son las políticas específicas de un gobierno. El primer consenso se debe dar a nivel de la comunidad, y es el consenso en la creencia de valores comunes; son estos valores comunes lo que deberían constituir los principios, fundamente de la Constitución, tales como la libertad, la igualdad, la justicia y las creencias pluralistas. Es un consenso ético, porque se comparten valores comunes que constituyen una ética mínima, que todos debemos compartir –independientemente de nuestras posiciones o pensamientos–. Este es el consenso fundamental para la convivencia en la sociedad, y en Chile se rompió porque la Constitución de 1980 impuso un conjunto de valores, que se expresaron en un individualismo exacerbado en la convivencia social, donde se fueron generando la desigualdad y el abuso, que resultaron intolerables para una vasta mayoría de chilenos que se expresaron en las movilizaciones de octubre de 2019, lo cual dio origen al actual proceso constitucional. Este consenso es el que hay que reconstruir para compartir valores comunes, y para facilitar la solidez de la democracia. Este es el consenso que debiera existir en esta instancia deliberativa, dando forma a la orientación que tenga la instancia ciudadana que elabora la Constitución. Si se quiere llamar a esto “bordes”, pues bien, estos son los bordes. Pero no sería conveniente camuflar políticas públicas específicas, a través de estos valores o principios generales que debieran consensuarse.
• El consenso, que es verdaderamente condición esencial y necesaria para el funcionamiento del sistema democrático, es el consenso procedimental –es decir, convenir sobre las reglas del juego–. Las reglas del juego son múltiples. Pero a nivel de régimen democrático, la regla primaria y principal es la que mandata cómo decidir; la que establece el método de solución de conflictos. En consecuencia, una sociedad política sin una regla de resolución de conflictos es una sociedad que está expuesta a estancarse en cada conflicto.
•En este sentido, esta instancia deliberativa debería establecer y señalar que será la ciudadanía electa, la que establecerá las reglas para resolver los conflictos inherentes a la sociedad; pacíficamente, sin violencia y sin recurrir a la fuerza. Es evidente que la resolución pacífica de los conflictos debe estar confiada en el criterio mayoritario. Esta instancia deliberativa debe confiar en la ciudadanía, para que, a través del órgano constitucional, se definan o establezcan estas reglas de resolución de conflictos por quorum –podrían ser 2/3 o 3/5–. Pero esto no puede soslayarse ni camuflarse. En la democracia, la mayoría manda sin aplastar a la minoría, permitiendo que esta se pueda convertir en mayoría, y además decir que tiene el derecho a ser una alternativa a la mayoría. Pero siempre la mayoría es la que debe mandar. Esto es, precisamente, lo que no ha ocurrido con las constituciones anteriores; especialmente con la Constitución de 1980.
• Respecto a los “Comités de Expertos”, estos deben ser asesores de la instancia ciudadana que redacte la Constitución. No pueden, en ninguna circunstancia, reemplazar a la voluntad ciudadana. Si así lo hacen, se profundiza la desconfianza ciudadana en las instituciones políticas, y especialmente en este Parlamento. No hay sustituto para la voluntad ciudadana, en la elaboración de una Constitución que –se supone– debiera tener un amplio consenso.
• Con respecto a las reglas para elegir a los ciudadanos que formarán parte de la instancia que elaborará la Constitución, es indispensable que ella sea representativa de la realidad sociológica del país; lo otro es hacerse trampas en solitario, con el alto riesgo de que no se alcancen las exigencias de legitimidad. Y, además, serán los electores los que deberán depositar su confianza en los hombres y mujeres postulantes, puesto que ellos y ellas serán los depositarios y obligados a votar personalmente las distintas proposiciones (lo cual excluye las listas nacionales, cuya composición y lugares de preferencia serán, sin duda, parte de los intereses internos de grupos al interior de los partidos, algo que distorsionaría la voluntad popular).
• Esta instancia, parlamentaria y de partidos, debe obrar por consenso, puesto que se trata de sentar las reglas del juego que harán posible un nuevo proceso constituyente, aceptado por todo el espectro político –y no donde un grupo mayoritario circunstancial pueda imponer al resto sus puntos de vista–. Todos deben aceptar las reglas del procedimiento. Otra cosa son las cuestiones sustantivas, donde deberá regir un quorum que refleje el mayor consenso posible, tipo 2/3 o 3/5.
• Otro tema es la participación del gobierno en esta instancia. El Ejecutivo participa como actor jurídico indispensable para el funcionamiento de la futura instancia constitucional; y políticamente, es representado por la coalición de partidos políticos que lo sustentan. Lo anterior, porque este acuerdo es de naturaleza política; el gobierno puede, y debe, dar su opinión y suscribir el acuerdo, pero en el sentido señalado.
• En cuanto a los límites o bordes, creo que el Artículo 135 cumplió bien su cometido. Sin embargo, creo que es indispensable distinguir entre aspectos de procedimiento (reglas del juego que posibilitan el trabajo de la Convención), los aspectos sustantivos, y los principios. Esta instancia parlamentaria, y de partidos políticos, debe centrarse en lograr consenso en el procedimiento –derecho procesal, podríamos decir–. Los aspectos sustantivos son de competencia privativa de la Convención, sin lo cual no existiría soberanía popular. Además, estaríamos hablando de otra cosa, cuya legitimidad sería puesta en duda antes de que el proceso se iniciara; ocurriría lo propio con los principios orientadores que, o bien son fruto de un acuerdo político simplemente –sin instancia jurídica–, o bien este acuerdo se plasma en una norma constitucional. Creo que es posible avanzar en la línea de qué se entiende por ciertos principios orientadores, que no pueden entrar a los temas sustantivos; temas propios de una Convención que reflejaría la soberanía popular, y que no puede por ello ser intervenida, ni por los parlamentarios, ni por los partidos políticos.
• Finalmente, y respecto de la “hoja en blanco”, hay que precisar sus alcances. Ningún proceso político-social parte de cero, sino que es tributario de la historia, y de las experiencias culturales, y por lo tanto todo elemento de juicio es en él bienvenido. Sin embargo, el problema se presenta cuando todo, o parte de esa hoja en blanco, no logra ser “llenada”, por la falta del consenso necesario al interior de la Convención. ¿Qué pasa en ese caso? La salida dependerá de la naturaleza y envergadura de la materia que no logra el consenso; hay cuestiones determinantes, que si no existieran, no podríamos hablar de que la Convención está cumpliendo su cometido –pienso más bien en la parte orgánica de la Constitución, como los poderes del Estado–. Hay otras materias que pueden dejarse para el dominio legal (incluso con un quorum, sin veto), y aún otras en las cuales, incluso sin dejarlas explícitamente, hubiera una norma general que las remitiera a la ley.