Luego de la derrota electoral del pasado 4 de septiembre, los partidos políticos que apoyaron la opción del Apruebo comenzaron a trabajar en la elaboración de propuestas que permitan darle continuidad al proceso constituyente para elaborar un nuevo borrador de Carta Magna que logre esta vez aunar a la mayoría de la ciudadanía. En ese marco, se discute sobre los elementos críticos de la propuesta rechazada que deberían ser reformados o eliminados en la nueva redacción del texto constitucional.

Uno de los elementos criticados y que preocupan es la plurinacionalidad. De hecho, el acuerdo alcanzado por los partidos oficialistas, ya antes del plebiscito, proponía una serie de cambios en esta materia, que debían implementarse, vía reforma, incluso si la nueva Constitución hubiera sido aprobada.

Por ello, ahora resulta relevante saber cuál era el sentido y la importancia de los cambios propuestos por el oficialismo antes de la derrota electoral en el plebiscito de salida y revisar qué tan transversales fueron los elementos críticos tratados en la Convención y si lograron o no un apoyo significativamente superior a los ⅔ de votos establecidos para las normas constitucionales.

Consulta indígena

El primer elemento crítico del concepto de plurinacionalidad tenía que ver con la consulta indígena. En la propuesta de Constitución rechazada, el Artículo 66 establecía que: Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de estos, a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe.

El contenido del Artículo 66 fue aprobado con 105 votos a favor, 25 abstenciones y 18 votos en contra. Por tanto, sólo obtuvo 2 votos más que el mínimo de ⅔ establecido para la aprobación de normas constitucionales (103). Esto ya demuestra un bajo nivel de apoyo entre los partidos y movimientos políticos representados en la Convención en comparación con el resto de las normas aprobadas. En su intento de mejorar la propuesta, el acuerdo oficialista propone acotar el alcance de la consulta indígena “sólo a las materias que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas”. Con ello, se pretende mantener el mecanismo de consulta, despejar dudas sobre su uso en materia de sanción de normas o implementación de políticas públicas, y concitar un apoyo mayoritario en el nuevo órgano de redacción del texto constitucional.

Consentimiento indígena

El segundo punto crítico tiene que ver con el consentimiento o el sentido vinculante de la consulta a los pueblos indígenas. La propuesta de Constitución rechazada establecía, en el Artículo 191, inciso segundo, que: los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución.

Sin embargo, este inciso fue aprobado por el mínimo de votos establecido en la convención (103 votos a favor, 11 abstenciones y 37 votos en contra), lo que también demuestra un nivel de apoyo muy ajustado en comparación con otras normas constitucionales aprobadas. Por ello, el acuerdo alcanzado por el oficialismo antes del plebiscito ya buscaba explicitar y precisar que se establecerá explícitamente que [la consulta indígena] sólo es aplicable a la regulación de entidades territoriales y que no es exigible en temas de carácter nacional o reformas constitucionales, respetando los principios establecidos en el referido Convenio.

Autonomías territoriales

El tercer punto crítico sobre plurinacionalidad tiene que ver con las autonomías territoriales. El Artículo 234 de la propuesta emanada desde la Convención establecía, en su inciso primero, que: La autonomía territorial indígena es la entidad territorial dotada de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, donde los pueblos y naciones indígenas ejercen derechos de autonomía en coordinación con las demás entidades territoriales. Es deber del Estado reconocer, promover y garantizar las autonomías territoriales indígenas para el cumplimiento de sus fines.

Este inciso fue aprobado con 113 votos a favor, 5 abstenciones y 34 votos en contra, por lo que contó con un apoyo bastante mayor que las normas críticas mencionadas anteriormente. Pese a esto, el acuerdo de las fuerzas oficialistas señaló que los territorios indígenas autónomos se desarrollarán en concordancia con los principios de unidad e indivisibilidad del Estado de Chile y de las libertades reconocidas y protegidas para todas las personas: Para esto se establecerá expresamente que sus atribuciones deben ser coherentes con el carácter único e indivisible del territorio de Chile. Asimismo, proponemos que se establezca expresamente en la ley que en ningún caso el establecimiento de una autonomía territorial indígena ni su regulación puede limitar el derecho de cualquier habitante de la República a trasladarse libremente por todo el territorio nacional, respetando la Constitución y las leyes.

Justicia indígena

El cuarto y último punto crítico referido a la plurinacionalidad tiene que ver con los llamados “sistemas de justicia indígena”. Estos sistemas aparecen mencionados en el Artículo 209, inciso primero, de la propuesta de constitución rechazada: El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. Estos deberán respetar los derechos fundamentales que establecen esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte.

El inciso primero del Artículo 209 fue aprobado con 114 votos a favor y 37 votos en contra; por lo que ya obtuvo un apoyo cercano al 75% de la Convención. Sin embargo, la necesidad de aclarar cómo, cuándo y dónde puede operar un sistema de justicia indígena, llevó a los partidos oficialistas a hacer el siguiente compromiso de cara a un eventual nuevo proceso: Reafirmamos la igualdad ante la ley como principio rector y que todas las personas, indígenas y no indígenas, somos iguales ante la ley en dignidad y derechos. No existirán regímenes de justicia paralelos que pongan en cuestión la unidad, coherencia y consistencia del Poder Judicial. La justicia indígena solo se aplicará a miembros del mismo pueblo, será voluntaria y no tendrá competencia respecto de delitos penales. La justicia indígena, tal como lo señala la nueva Constitución, siempre estará subordinada a la justicia ordinaria, en particular, a la Corte Suprema.

A la luz del rechazo de la propuesta constitucional presentada, los cuatro puntos anteriores mencionados en el acuerdo de los partidos requieren ser nuevamente revisados para que las diferencias sean superadas o continuar la reflexión y búsqueda de una nueva formulación del texto y acuerdo para salvaguardar el necesario reconocimiento y autonomía de los pueblos originarios bajo un nuevo concepto (multiculturalidad, plurinacionalidad).

Esta revisión del acuerdo tendrá también que poner sobre la mesa otros antecedentes relevantes, como son: el bajo nivel de apoyo mostrados por los pueblos originarios a las propuestas levantadas por sus representantes y las directrices establecidas en el Convenio 169 de la OIT y otros tratados de derechos humanos que obligan a Chile en la materia.