¿Debieran los tribunales vigilar que el proceso constituyente se ajuste a formas y ciertos contenidos? El rol que cabe a los tribunales en el contexto de los momentos de redefinición constituyente ha sido un debate que se ha trabado en procesos de esta naturaleza de un tiempo a esta parte. Ello puede deberse a una serie de factores, como los emocionales, y que se evidencian en la ansiedad propia que despierta un proceso de esta naturaleza. Ello empuja a algunas personas –en Chile tenemos ejemplos de sobra– a buscar alguna forma de sujetar el ejercicio del poder constituyente.

Pero se debe sobre todo a dos factores que son de los que nos podemos hacer cargo. En primer lugar, a los factores político sociales, en especial el hecho de que se trate de un proceso de redefinición constituyente que, aunque arrancando de momentos de alta agitación social, no emergen desde un episodio revolucionario. Se trata de un proceso, por lo tanto –para ocupar una expresión de Pettit–, que “mantiene el régimen en pie”. En Colombia, por ejemplo, mientras se empezaba a desenvolver el poder constituyente por medio de protestas y canales institucionales (como el sufragio) el régimen seguía en pie y con ello sus instituciones. La tentación de intentar sujetar las formas de ejercicio de ese poder a las reglas constituidas era alta. Las cortes, sin embargo, una vez requeridas para ello (y con alto sentido de ubicación institucional), protegieron el ejercicio de la facultad constituyente y supieron delimitar adecuadamente sus competencias y atribuciones. Cualquier exceso judicial hubiese amenazado el proceso en curso.

En segundo lugar, la intervención de tribunales en el control del proceso puede deberse a los factores institucionales propiamente tales, esto es, a las definiciones procedimentales que adopte un mismo proceso y que confieran algún lugar a los tribunales (o alguna forma de ellos). Este es el caso del proceso actualmente en curso en Chile y cuya fisonomía excluye la posibilidad de reclamos como los que se verificaron en Colombia. En efecto, el proceso que se desarrolla en Chile reserva un lugar para una forma específica de tribunal en el control del proceso constituyente. Lo hace en los términos del artículo 136 inciso 1º del texto constitucional aún vigente: “Se podrá reclamar de una infracción a las reglas de procedimiento aplicables a la Convención, contenidas en este epígrafe y de aquellas de procedimiento que emanen de los acuerdos de carácter general de la propia Convención”. El control de estos aspectos se dejará en manos de “cinco ministros de la Corte Suprema, elegidos por sorteo por la misma Corte para cada cuestión planteada” (art. 136 inc. 2º).

¿Qué quiere decir esto? Una primera cuestión que debe despejarse, es la relativa a los contornos del control. El texto constitucional es claro, y más lo es el entorno político-constituyente: el control sólo procederá con respecto a cuestiones procedimentales y no sustantivas (o de las materias que involucren las nuevas normas constitucionales). El mismo inciso 1º del artículo 136 así lo señala: “En ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración”. Así, por ejemplo, por medio de este control se podrá cuidar el respeto a las reglas de quórum establecidas en las regulaciones constitucionales y las mismas que se confiera la Convención. Con todo, de esto no se sigue que este tribunal ad-hoc no deba observar el entorno constituyente en que es llamado a colaborar. Así, deberá tener en cuenta la atribución que la propia Convención tendrá de revisar sus reglas de procedimiento, no cabiéndole rol alguno en proteger alguna forma de intangibilidad. Tampoco servirá este proceso para controlar sustantivamente las orientaciones constitucionales establecidas en el inciso final del artículo 135 y relativas al deber de respetar “el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. ¿Qué podría controlar este tribunal ad-hoc al respecto? Como hemos sostenido en otras partes, sólo los aspectos procedimentales, por ejemplo, que no se reaperturen casos ya adjudicados y cuyas sentencias se encuentren firmes y ejecutoriadas. Se trata de una regla de distribución competencial y cuya definición sustantiva (= forma de concreción en la nueva Constitución) está en manos de la Convención.

En segundo lugar, prohibida la posibilidad de reclamos sustantivos ante este tribunal ad-hoc, las mismas regulaciones prohíben que se busque trasladar la definición sustantiva a un foro distinto del de la Convención Constitucional. Así, el artículo 136 inciso 7º dispone que “ninguna autoridad, ni tribunal, podrán conocer acciones, reclamos o recursos vinculados con las tareas que la Constitución le asigna a la Convención, fuera de lo establecido en este artículo”. La Convención, así, es autónoma con respecto a las definiciones constitucionales que se adopten para la nueva Constitución, como lo es, también, en la definición del carácter de república democrática que seremos.

Es importante estar a la altura de la definición constituyente que el proceso nos convoca. Es la propia Convención la que deberá discutir y definir los términos y contenidos del texto constitucional, sin la intervención de ningún otro órgano del Estado. Y, luego, seremos todos y todas nosotras quienes deberemos ejercer soberanamente la decisión de ratificar o rechazar el nuevo texto de Constitución. Cualquier intento de intromisión en este circuito democrático de decisión –y en la determinación de sus contenidos– sería una violación flagrante de los términos del proceso constituyente que nos hemos dado.