La acción de protección es un mecanismo judicial idóneo, correcto y eficaz para obtener el restablecimiento del Derecho que ha sido transgredido por el actuar de la Dirección del Trabajo, a través del dictamen 1283/006 de 26 de marzo 2020, sobre los efectos en el contrato de trabajo de los actos de autoridad, presentes y futuros, respecto a la crisis sanitaria que vive el país producto de la pandemia global del virus COVID-19.

La acción de protección acompañada de la solicitud de una orden de no innovar (artículo 20 de la Constitución y Auto Acordado 94-2015 dictado por la Corte Suprema) es del todo procedente. Veamos porqué.

La acción se dirige contra el actuar arbitrario e ilegal en el cual incurre Camila Jordan Lapostol, directora del Trabajo, al emitir el dictamen indicado. Esto, que es obvio, determina y conduce la estrategia jurídica en sede de protección, cuyo objetivo es que aquel dictamen sea suprimido y/o dejado sin efectos.

Legitimados activos son las y los trabajadores individual o colectivamente organizados, o cualquiera a su nombre.

El argumento central para atacar el actuar antijurídico que recorre el dictamen y justifica sus conclusiones, es calificar jurídicamente situaciones de hecho, generadas por los actos de autoridad decretados respecto a la emergencia sanitaria, de modo general. La potestad dictaminante otorgada por ley a la Dirección del Trabajo no es realizar una calificación jurídica de hechos, sino interpretar las leyes del trabajo (artículos 1º literal b. y 5º literal b. de la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo). Su intento de sustituir a los tribunales de fondo en la interpretación de la ley vinculada a la calificación jurídica de hechos, con efectos generales, riñe contra el ordenamiento jurídico en su totalidad.

Lo anterior constituye una suplantación del poder o función jurisdiccional que pertenece a los tribunales de fondo, puesto que el organismo público se atribuye “competencias”, que en este caso y correctamente expresado, corresponde a atribuirse jurisdicción, que no posee. Fuerza mayor en el contrato de trabajo es una categoría jurídica cuya existencia sólo puede calificar el juez del trabajo, luego de ponderar las circunstancias fácticas en el caso concreto.

A lo anterior se suma que la conducta objeto de reproche constitucional, esto es, arrogarse la función jurisdiccional, basada en su potestad de interpretar la ley del trabajo, tiene efectos erga omnes debido a su potestad dictaminante. Las interpretaciones de la Dirección del Trabajo tienen fuerza autoritativa, querámoslo o no, en este caso.

Como señalo, el acto recurrido, inconstitucional, ilegal y arbitrario, debe ser la calificación jurídica –fuerza mayor- de hechos –efectos en el contrato de trabajo de los actos de autoridad-. Actuación que produce y justifica, según el organismo, la “suspensión” debido a que las contrapestraciones recíprocas que se deben las partes, trabajador/a y empleador, de laborar y remunerar, respectivamente, no se pueden realizar y, en consecuencia, el empleador no estaría obligado a pagar el salario al trabajador/a, e incluso podría poner término a la relación laboral, invocando caso fortuito o fuerza mayor.  Esto último -la licitud del despido amparado en la causal del artículo 159 numeral 6 del Código del Trabajo- es deslizado en el dictamen, sin perjuicio de afirmar que es competencia de la judicatura determinar si existe o no fuerza mayor.

Todo lo anterior es tarea exclusiva del tribunal de fondo, sin importar si esa calificación jurídica se realiza durante la relación laboral o con ocasión de su término, como pareciera importar a la Dirección del Trabajo. Es decir, es siempre tarea del juez conocer del caso, en cualquier etapa del íter contractual, o al menos es su labor desde que nace la relación de trabajo.

La función jurisdiccional del juez de fondo abarca conocer de acciones judiciales contra despidos fundados en la causal de caso fortuito o fuerza mayor, contemplada en el Código del Trabajo, y también conocer acciones judiciales impetradas por trabajadores durante la relación laboral en casos como, por ejemplo, en que el empresario decide unilateralmente no pagar remuneraciones porque entiende suspendido el contrato de trabajo. Merece la pena ilustrar someramente que perfectamente el contrato de trabajo se puede suspender para una parte y no para la otra, en lo que interesa, se puede mantener vigente la obligación de remunerar que tiene el empleador mas no la de laborar del trabajador/a. Casos claros legalmente regulados son lo que se denomina “la nulidad del despido” y el caso del trabajador/a que goza de fuero, entre otros. Incluso durante la huelga reglada en el código laboral, sin perjuicio de suspender las obligaciones principales de las partes, no se suspenden obligaciones que tiene el empleador respecto a las y los trabajadores.

Así entonces, la actuación contraria al ordenamiento jurídico en la cual incurre la Directora del Trabajo lesiona el principio de juridicidad reconocido en los artículos 6º y 7º de la Constitución, al atribuirse autoridad que no le reconoce la Constitución y la ley, en relación a los artículos 76 del texto constitucional,  1º literal b. y 5º literal b. de la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, e incurre, además, en desviación de poder o fin porque para desplegar su actuar antijurídico emplea instrumentalmente su poder dictaminante de interpretar  las leyes del trabajo, con el fin declarado expresamente en su dictamen, de habilitar al empresario a no pagar el salario a sus trabajadores y  despedir por la causal de caso fortuito o fuerza mayor, que, por cierto, no da lugar a indemnizaciones por término de contrato de trabajo.

Los efectos declarados de esa calificación jurídica vulneran los derechos a la igualdad y protección del trabajo, en grado de privación.

En efecto, al suplantar al juez del trabajo, el organismo público lesiona el derecho a la igualdad ante la ley protegido por la acción de protección (art. 19 Nº2 de la Constitución). La jurisprudencia de las cortes sobre el control judicial de los actos de la administración –que es lo que se pide a los tribunales con la presentación de un recurso de protección al que me refiero-, favorable para quien recurre, vincula el acto arbitrario e ilegal con la lesión del principio y derecho a la igualdad, entre otros motivos, por carecer la Administración de independencia respecto al poder político. Sobre esto hay bastante jurisprudencia y para el fin que persigue este aporte a la discusión, no es necesario ahondar más en el punto.

Otro derecho amagado por la Dirección del Trabajo es la protección del trabajo de la cual son titulares las y los trabajadores –la Constitución asegura a todas las personas “la libertad de trabajo y su protección” en su artículo 19 Nº16-. Este derecho no protege solamente, como algunos han escrito, la libertad de acceso al empleo, la libertad de escogerlo, protege, también, el empleo. El derecho a la protección del trabajo, o la libertad del trabajo y su protección, porta la razón de ser del derecho laboral: la protección del trabajador. Desoír el principio fundante del derecho que regula el trabajo subordinado, omitir en sentido fuerte la desigual distribución de poder en la relación de trabajo, y la vocación de garantizar la estabilidad en el empleo de la regulación laboral, es constitucionalmente inaceptable porque transgrede el derecho fundamental reconocido en el artículo 19 Nº 16 inciso primero de la Constitución Política.

La orden de no innovar se solicita con el objeto de suspender o paralizar los efectos de la emisión del dictamen impugnado, con el fin de que el acto que se estima inconstitucional, y las actuaciones posteriores que se tomen y toman en base a éste por los empleadores, se consoliden con el paso del tiempo. Es decir, inhibir los efectos generales de la actuación contraria a Derecho amparada en la potestad dictaminante de la Dirección del Trabajo, es necesario para que una eventual sentencia favorable tenga algún sentido y no pierda oportunidad, es decir, efectividad. La actuación de la Dirección del Trabajo altera el statu quo de no vulneración a los derechos a la igualdad y protección del trabajo, que en el caso se traduce en no habilitar al empleador a suspender el pago de remuneraciones y poner término a la relación laboral en base a la causal de caso fortuito o fuerza mayor, producto de la calificación jurídica que realiza la recurrida, de fuerza mayor.  Los perjuicios que genera no ser remunerado o indemnizado por término de contrato de trabajo no pueden ser retrotraídos en el tiempo, las y los trabajadores hoy se verán privados de sus fuentes de ingresos, si no se accede a decretar la orden de no innovar.

Incluir la violación del derecho a la salud, reconducido a través del derecho a la integridad física y psíquica (art. 19 Nº1), en sede de protección es viable según cómo se presenta la afectación, lo mismo ocurre en el caso del derecho de propiedad (art. 19 Nº24), aunque esto último es más discutible. El eventual efecto lesivo que produce la interpretación y calificación jurídica que hace la Dirección del Trabajo del concepto de fuerza mayor, al permitir suspender el contrato de trabajo y el término del mismo, sin obtener de parte del empleador, remuneraciones e indemnizaciones, respectivamente, que de seguro hoy se ve incentivado y respaldado por la institucionalidad del trabajo para tomar tales medidas. De manera que la afectación a los derechos señalados, en estos momentos y en consideración al sujeto pasivo de esta acción, sería en grado de amenaza y no de privación. Distinto es el caso cuando se dirige la acción de protección contra el empleador que incurre en las conductas indicadas, ahí si tendría más fuerza reclamar la privación de los derechos reconocidos en el artículo 19 nros. 1 y 24 de la Constitución. Sin embargo, es recomendable que en este caso –cuando el empleador es quien comete el acto lesivo- las y los trabajadores accionen ante los tribunales del trabajo.

Lo revisado, superficialmente en todo caso, nos permite concluir que las cortes no se verán enfrentadas a un problema particularmente difícil, se trata de un conflicto que conocen comúnmente, cuya solución en sede de protección ya ha sido construida. Las y los trabajadores, individual y colectivamente considerados, requieren el restablecimiento de sus derechos y del Derecho, lo que en el caso exige dejar sin efecto un acto de la Administración: el dictamen emitido por la Dirección del Trabajo que desconoce la titularidad que tienen las personas que trabajan sobre sus derechos y que transgrede el ordenamiento jurídico nacional.