La DIRECON -que depende de Cancillería y es dirigida por Rodrigo Yañez- difundió el 15 de enero en la Comisión de Relaciones Exteriores de la Cámara de Diputados la minuta Explicación Disposiciones CPTPP. Esta fue dada a conocer por el diario electrónico Interferencia el 13 de marzo. Allí se refutan las críticas vertidas en dicha Comisión por académicos y organizaciones ciudadanas. Entre los que expusieron sus puntos de vistas respecto del Tratado Transpacífico estuvieron la Fundación Equidad Chile, la Plataforma Chile mejor sin TLC, la ONG Derechos Digitales; además del economista Hassan Akram, entre otros.

La DIRECON afirma en su minuta, respecto de estas críticas, que traslucen “desconocimiento” y contienen “interpretaciones erradas de algunas disposiciones del CPTPP”.

En el Punto 9 de dicha nota se puntualiza: “Se ha señalado que el capítulo de Inversiones facilitaría a los inversionistas demandar al Estado a través del sistema de solución de controversias. Lo anterior conllevaría a que el Estado no implemente nuevas regulaciones con el objeto de evitar demandas”.

Enseguida, a modo de aclaración, se establece: “Chile no es usuario activo del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estado: a la fecha sólo ha sido demandado una vez bajo este sistema en un TLC”.

Sin embargo, esta afirmación es completamente falsa. Chile ha sido demandado al menos en 5 ocasiones ante el sistema de arbitrajes de TLC. En cuatro de ellas, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y en una ocasión ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), tribunal dependiente de la ONU.

Los casos son:

1.- Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende (España) versus Chile (ICSID Case No. ARB/98/2). Este caso que se ventila en el CIADI empieza en 1998. Se alega la expropiación directa de la Junta Militar chilena, en 1973, de los activos del diario Clarín. Se remite al Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Chile y España (1991). En tramitación.

2.- Hay una segunda demanda contra Chile de la Fundación Presidente Salvador Allende y de Víctor Pey, por la expropiación de Clarín y cuyo proceso se desarrolla en la CNUDMI. Este caso está rolado como: PCA Case No. 2017-30. En tramitación.

3.- Carlos Ríos y Francisco Ríos versus Chile (ICSID Case No. ARB/17/16). El caso -que se ventila en el CIADI- comienza en 2017 con demanda de la empresa operadora colombiana del Transantiago “Alsacia”. Esta entró en proceso de quiebra por supuestas condiciones desfavorables para su negocio impuestas por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Se basa en los preceptos establecidos en el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Colombia de 2000. En tramitación.

4.- MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. versus Chile, que se tramita en el CIADI (ICSID Case No. ARB/01/7). Este proceso tiene su origen en 1997, cuando MTD Capital Berhad (Malasia) proyectó invertir más de US$ 1.000 millones en un proyecto inmobiliario en Pirque. Sin embargo, no pudieron materializarlo en razón que el Plano Regulador Metropolitano de Santiago definía dichas tierras como de uso exclusivamente agrícola.

MTD Capital Berhad demandó a Chile ante el Ciadi, el 6 de agosto de 2001. Fundó su acción en el hecho que, al firmar el contrato de inversión, Chile no advirtió a la firma de Malasia de la prohibición que pesaba sobre las tierras en cuestión. El CIADI emitió su decisión final el 25 mayo 2004 adjudicando a los demandantes US$ 5,8 millones.

5.-Sociedad Anónima Eduardo Vieira versus Chile (ICSID Case No. ARB/04/7). Este proceso se relaciona con asignación de cuotas de pesca y se basa en el TLC entre Chile y España. Ganó Chile.

Los tribunales no favorecen a los Estados

Una segunda falsedad en la que incurrió la DIRECON en su minuta dice relación con la orientación de los fallos de los tribunales arbitrales. Allí, sin citar fuentes, certifica:

“Respecto de la crítica general sobre el diseño del sistema en favor de los inversionistas, cabe indicar que las estadísticas internacionales han demostrado consistentemente que los tribunales bajo este sistema fallan la mayoría de las veces en favor del Estado”.

Pero la verdad es muy distinta: las investigaciones académicas coinciden en establecer que los tribunales arbitrales internacionales favorecen claramente a los inversionistas, en detrimento de los Estados. El estudio “Arbitrator Behaviour in Asymmetrical Adjudication (Part Two), de G. Van Harten (2016) arroja que en un 72,5% de las resoluciones de controversias los árbitros han fallado en contra de los Estados.

De acuerdo a cifras de la UNCTAD, en 50% de los casos los Estados se ven obligados a pagar una indemnización. En 33% ganan los Estados, mientras que en un 17% los demandantes abandonan los casos.

Pero según aclaró el economista de la Universidad de Cambridge, Hassan Akram, los inversionistas que abandonan sus casos lo hacen –generalmente- porque los Estados cambian la regulación impugnada para evitar perder los juicios de resolución de controversias.

En el artículo Tres razones para rechazar el TPP-11 (Cuadernos de Análisis de la Sociedad Chilena; enero 2019), Akram aborda las razones por las que los tribunales arbitrales tienden a favorecer a los inversionistas.

Allí explica que la estructura del arbitraje internacional de inversiones tiene 3 árbitros: uno designado por el inversionista, otro por el Estado y un tercero por acuerdo mutuo (entre las partes en el CIADI; entre los otros árbitros en la CNUDMI). Si no se llega a un acuerdo el Presidente del Banco Mundial o el Secretario General de la Corte Permanente de Árbitros de la Haya, nombra el tercer árbitro (según las reglas CIADI o CNUDMI respectivamente).

“Este sistema parece neutro porque otorga facultades de nombramiento idénticas a los inversionistas y a los Estados. Sin embargo –reseña Akram- hay un sesgo a favor de los inversionistas, porque el sistema es ad hoc y asimétrico”.

Fundamenta Akram: “Primero, puesto que es ad hoc, el nombramiento y el pago de los árbitros es caso por caso (no tienen ni seguridad de permanencia en el cargo ni un salario fijo como sí los tienen los jueces). Entonces los árbitros tienen un incentivo para fallar que siempre tienen jurisdicción sobre un caso, porque si no, no van a seguir recibiendo su remuneración”. Un árbitro, dice Akram, puede ganar alrededor de US$1.000 por hora.

El economista de Cambridge también dice que "el sistema es aún más sesgado, puesto que es asimétrico: solo los inversionistas pueden iniciar un caso (los Estados no usan arbitraje para demandar a inversionistas). Así, existe un incentivo de que los árbitros favorezcan una clase de actores [inversionistas] por sobre la otra [Estados]. Esto ocurre porque los árbitros tienen un interés personal (económico) en su propia redesignación como árbitros y en la expansión de la industria de arbitraje en general. Entonces están incentivados a fallar a favor de los inversionistas para que ellos sigan usando el sistema (Van Harten 2016:542). Por ende, la aparente igualdad entre inversionistas y Estados desaparece”.

Remedios más caros… pero Cancillería lo niega

En el Punto 5 de la minuta, la Cancillería-Direcon resalta que los opositores al TPP-11 sostuvieron ante diputadas (os) que este tratado “exigiría contar con un sistema de notificación al titular de la patente” de un remedio “para que recurra a los tribunales previo a la comercialización del producto”.

Y en la aclaración de este aspecto, expresa:

“Este sistema de publicación de solicitudes de permisos de comercialización, ya está implementado por el Instituto de Salud Pública (ISP) desde 2004 (Res. Exenta Nº 5572, 12.07.2004), que permite solucionar las diferencias por medio de la vía jurisdiccional” por lo que el TPP-11 no supondría “obligaciones distintas a las actualmente contenidas en la legislación vigente”.

De acuerdo a lo que señala el médico y presidente de la Fundación Equidad Chile, Tomas Lagomarsino, lo reseñado por la Cancillería “es falso”.

Lagomarsino es uno de los mayores expertos en Chile respecto de los efectos de los TLC en la comercialización de remedios. En entrevista con El Desconcierto justifica su opinión:

“Actualmente, cualquier persona o laboratorio en Chile puede revisar las solicitudes de registro sanitario que se hacen en el ISP a través de un buscador y, en esto, tiene razón la DIRECON en su minuta. Sin embargo, en cuanto a que no existen nuevas obligaciones, eso es falso”.

Complementa el médico: “En caso de aprobarse el TPP-11, además de la notificación, Chile deberá proveer un tiempo para que el laboratorio recurra a los tribunales previo a entregar el registro sanitario y, por tanto, que pueda ser distribuido en nuestro sistema de salud. Esta diferencia de tiempo podría llegar a varios años dependiendo de lo que se demore la justicia en resolver. Esto implicará retrasar el tiempo de ingreso de medicamentos genéricos. Es por esto que el Tratado Transpacífico sí exigirá mayores obligaciones para nuestro país, al contrario de lo que ha señalado DIRECON en su minuta”. La simple lectura del artículo 18.53 del capítulo de Propiedad Intelectual del CPTPP no deja lugar a dudas sobre este Punto.