Celebrando el libre y reflexivo intercambio de ideas quisiera replicar algunos de los puntos que en su columna respuesta señala el profesor Fábrega. Vamos a ello sin más preámbulo.

La despenalización del aborto no puede entenderse como mero privilegio

Aclaro, para comenzar, que no soy exegeta de Hohfeld, por lo tanto, hemos recurrido a él porque sus distinciones ilustran el debate, no porque nos interese escudriñar celosamente lo que dijo o no dijo el autor. Con todo, me veo en la obligación de hacer algunas aclaraciones. Nuestro contradictor plantea que Hohfeld no dice lo que nosotros señalamos que sostiene. Lamento insistir que la lectura que hace Fábrega del autor es equívoca y estrecha. Efectivamente Hohfeld en su famoso trabajo[1] postula que una libertad entendida como mero privilegio puede consistir nada más en la posibilidad fáctica de hacer algo mientras otro no lo impida y, por ende, no implica necesariamente un “derecho concomitante alguno contra los terceros respectos de ciertos tipos de interferencia. Que haya o no tales derechos (o pretensiones) concomitantes es, en definitiva, una cuestión de justicia y conveniencia” (p. 56) y luego agrega “sería un non sequitur concluir que de la mera existencia de tales libertades se sigue que los ‘terceros’ están sometidos a un deber de no interferir” (p. 57).

Pues bien, antes de preguntarnos si es justo o conveniente que la despenalización del aborto incluya la posibilidad de imponer algún deber de no interferencia a terceros, es perentorio recordar al profesor Fábrega y a los lectores que el mismo Hohfeld reconoce esa opción como posible y si ello es así basta con preguntarnos si la despenalización del aborto es de aquellas libertades que incluyen necesariamente un deber de abstención para terceros. Es increíble que estemos discutiendo esto, pero para que al lector no le quede duda, aquí vamos.

Piénsese en la libertad que tenemos de concurrir a una multitienda a comprar lo que legalmente está permitido. Esa libertad sería un privilegio: tenemos la libertad de hacerlo, pero el Estado no tiene deber alguno al respecto. Pero ¿qué sucede si una organización anticapitalista –sin violar la propiedad privada de la multitienda- se confabula para impedir el paso de los ávidos consumidores? ¿Acaso no se genera una obligación para el Estado de remover ese obstáculo? Veamos otro ejemplo: en un partido de tenis el jugador A tiene el privilegio de intentar ganar el partido y su contrincante B tiene el mismo privilegio. Si A o B tuvieran el derecho a ganar el match, para B o A, según fuera el caso, estaría prohibido impedir que A ganara el partido y, por ende, el juego carecería de sentido. Ahora bien, ¿pueden A o B intentar ganar el partido sin respetar las reglas del tenis? Obviamente no ¿Tiene derecho a defender su mero privilegio el jugador que está siendo víctima de una trampa por su rival? Por supuesto que sí.

Vamos ahora al caso de aborto entendido como mero privilegio. Al despenalizarse el aborto –de ello no cabe duda y Fábrega tampoco lo niega- se genera un deber de abstención para el aparato persecutor del Estado y para todos los ciudadanos. Los primeros no pueden perseguir ese delito porque ya no existe, y los segundos no pueden denunciarlo por la misma razón. Esta primera aproximación, con todo, genera algunas dificultades de interpretación pues, al parecer, del hecho de que un delito deje de serlo no se sigue, necesariamente, que la conducta que ahora no es punible (abortar) genere alguna obligación de proveer o permitir el acceso a la práctica médica necesaria para interrumpir el embarazo, tan solo se seguiría la imposibilidad de perseguir penalmente a una mujer que –por el medio que fuera- se practique un aborto en los casos que ahora autoriza la ley.

Es indudable que lo anterior es conceptualmente posible, pero genera severas tensiones y nos lleva a conclusiones que chocan con el sentido más evidente que en todos los países ha tenido la despenalización del aborto. Las razones principales para despenalizar el aborto son:

1. a) el reconocimiento de la autonomía reproductiva de la mujer –con mayor o menor extensión, tratándose de normativas más o menos restrictivas, de indicaciones o de plazo- que se traduce entonces en la capacidad de ejercer esa autonomía mediante el derecho a interrumpir el embarazo en los casos contemplados por la ley; y
2. b) el hecho de que por razones de política sanitaria es necesario disminuir el aborto clandestino y sus consecuencias para la salud y vida de las mujeres que se exponen a ello, especialmente las más pobres y vulnerables, las que no pueden acceder en el mercado clandestino a un aborto seguro.

Si esas son las razones básicas por las cuales los Estados han despenalizado el aborto: ¿tiene algún sentido despenalizar sin generar un derecho para las mujeres? ¿Se puede despenalizar sin legalizar? La única respuesta plausible a esas preguntas es negativa. Despenalizar sin más no satisface ninguno de los fundamentos que se han tenido a la vista para, precisamente, despenalizar el aborto.

A mayor abundamiento, si despenalizando el aborto al menos se genera un deber de abstención respecto de la persecución de ese delito que ya no lo es, y tratándose la interrupción del embarazo de un procedimiento que en cualquier caso supone la intervención de un facultativo, ¿cómo podría generar algún efecto esa despenalización si no hay acceso al tratamiento necesario para poder abortar? La despenalización no puede ser comprendida sino como una forma de legalización. Al despenalizar el aborto en los tres casos que regula el proyecto, el Estado queda imposibilitado de perseguir esos comportamientos, por lo que la interrupción del embarazo se legaliza en esas hipótesis. No podemos comprenderlo de otro modo pues, como ya dijimos en nuestra columna anterior, el derecho penal está gobernado por el principio de legalidad que se traduce en una regla lógica de clausura del ordenamiento jurídico: solo constituyen delitos aquellas conductas que expresamente castiga la ley. Luego, y volviendo a Hohfeld, la despenalización de una conducta nunca se comporta como un mero privilegio concurriendo lo que Hohfeld llama “una cuestión de justicia” expresada en la regla de clausura ya indicada: que un delito deje de serlo legaliza necesariamente la conducta de que se trate y genera deberes de abstención para el Estado y los demás ciudadanos.

En el Derecho Penal no hay, entonces, lo que von Wright llamó permisiones débiles, es decir, un mero privilegio como sinónimo de ausencia de prohibición. Y ello es así por razones evidentes: una permisión débil es nada más una mera falta de calificación normativa, es decir, una laguna jurídica. Esto implica que solo por el hecho de que alguien tenga un derecho a cierta acción en este sentido mínimo, no se infiere nada respecto de, por ejemplo, cómo deben reaccionar los demás ante esa acción. La proposición de que no hay una norma que prohíba x es compatible con la proposición de que no hay una norma que prohíba impedir x, o de que hay una norma que permite impedir x. Esto nos lleva a concluir que, en este sentido, tener derecho a algo no trae aparejado ningún tipo de protección. Pero de lo que se trata, precisamente, en que por la regla de clausura que gobierna el Derecho Penal no existen lagunas normativas (al menos en la tipificación de los delitos). Si una conducta no es delito está permitida y opera, entonces, como una permisión directa, esto es, toda persona tiene derecho a hacer x pues hay una regla (la de clausura de ese ordenamiento) que permite o autoriza la realización de x. Si el aborto está permitido excepcionalmente en los casos autorizados por la ley, lo que debemos determinar es el alcance de esa permisión legal, preguntándonos cómo puede entenderse la expresión de que “alguien tiene derecho a hacer algo”. Ello nos lleva a los diferentes sentidos atribuibles a la expresión “derecho”. Es decir, si la despenalización del aborto no puede comprenderse sino como legalización, ¿qué implica su legalización? ¿A qué tienen derecho las mujeres en un país donde la legislación autoriza el aborto en ciertos casos?

 ¿De qué hablamos cuando hablamos que las mujeres tienen derecho a abortar?

Cuando se sostiene que las mujeres tienen un derecho a abortar, debemos ser capaces de responder una pregunta previa de carácter analítico, esto es, ¿qué significa tener derecho a algo?, ¿en qué sentido se tiene un derecho a abortar? Es decir, es necesario retrotraer nuestro estudio a un paso previo que consiste, precisamente, en dilucidar uno de los conceptos jurídicos fundamentales de la teoría jurídica: la idea de “derecho subjetivo”.

Las situaciones jurídicas positivas o favorables se llaman derechos y las situaciones jurídicas desfavorables o negativas se catalogan como deberes. Por lo tanto, cuando uno tiene un derecho, otro tiene el deber de hacer o no hacer algo. Podemos distinguir, apoyándonos en la tipología de Hohfeld, cuatro distintos significados posibles de la palabra derecho entendida como correlato de obligaciones activas y pasivas. En primer lugar, un individuo puede tener la libertad de realizar algo, o sea, la posibilidad de disponer su actuar como guste, imponiéndose un deber de abstención para otros; en segundo lugar, una persona puede tener la pretensión de dirigir la conducta de otros y, por ende, se impone a los demás la obligación de hacer o no hacer alguna cosa; en tercer lugar, alguien puede gozar del derecho de que nadie se entrometa en su actuar, es decir, tener una determinada inmunidad, configurándose para los demás un deber de incompetencia, esto es, no entrometerse en esa esfera específica; y, por último, un sujeto puede poseer la potestad o facultad por sobre otros, estableciéndose para otros un deber de sujeción.

Si luego de la presentación de estas categorías, nos preguntamos qué significa que una mujer tenga derecho a abortar, podríamos señalar lo que sigue. El problema radica no tanto en la modalidad del derecho a abortar sino más bien en la cuestión si puede existir un derecho –en cualquiera de sus sentidos- que no traiga aparejado ningún deber correlativo. Desde un punto de vista conceptual, esto aparece como perfectamente posible. Hohfeld identificó esta situación mediante el binomio privilegio-no derecho. O sea, hay casos en que la libertad (privilegio) de alguien no trae aparejado ningún deber correlativo (no derecho) por parte de terceros. Esta construcción conceptual, que se parece mucho a la idea de permisión débil, Fábrega cree –erróneamente- que se aplica al caso del aborto, existiendo entonces sólo el mero privilegio al aborto y no un derecho al mismo. Si al despenalizar el aborto la mujer tiene la libertad de abortar y, por lo mismo, si alguien pretende coactivamente impedir que la mujer aborte –por ejemplo, adquiriendo en las primeras semanas del embarazo píldoras que permiten detener la gestación mediante el sencillo acto de tomarlas- el deber de abstención del Estado de no entrometerse en la decisión libre de la mujer se transforma en un deber positivo de permitir el ejercicio de esa libertad. Del mismo modo, si un grupo de manifestantes pro-vida impide a una mujer entrar a una farmacia para adquirir dichos fármacos, surge para el Estado un deber de disolver esta resistencia. En suma, aun cuando no se garantice para toda la población la realización de un aborto, no se sigue, necesariamente, que el aborto sea un mero privilegio, siempre podrá sostenerse que el aborto es un derecho de libertad.

Establecido lo anterior, la genuina pregunta a responder es bajo qué premisas consideramos que algunos derechos deben ser cubiertos –total o parcialmente- por el Estado. La respuesta a ello es conceptualmente simple y ya la abordamos en la columna anterior y nos remitimos a ella: las mujeres deberían tener un derecho a abortar y el Estado a proveer ese servicio gratuitamente pues se trata de una prestación que es indispensable para garantizar la igual dignidad de la personas.

No se puede estar en contra del aborto a todo evento y promover la autonomía de la mujer al mismo tiempo. El genuino valor intrínseco de la vida humana

Ahora me quiero hacer cargo de otra cuestión. Nuestro contradictor con un tono sospechosamente grandilocuente nos dice que es un “firme partidario y defensor de la autonomía humana y de la democracia” y agrega que está “en contra del aborto porque [es] de centro izquierda [y] porque [defiende] los derechos humanos sin distinción”. Bellas palabras, pero se trata de pura retórica.

Quienes se oponen a toda clase de aborto no pueden sostener, al mismo tiempo, que le reconocen a la mujer igual autonomía, especialmente si se trata de los casos muy calificados en los que autoriza la interrupción del embarazo el proyecto en discusión en el Congreso. Si el feto es o no persona es una cuestión irrelevante pues aun cuando lo fuera se trata de hipótesis excepcionales en que ese reconocimiento cede en favor del igual reconocimiento de la dignidad y autonomía de la mujer. Ese es el problema crucial del aborto: reconocerlo supone excepcionar en ciertos casos el valor de la vida del feto, prohibirlo supone excepcionar el valor de la igual dignidad y autonomía de la mujer.

¿Por qué preferir la autonomía de la mujer en vez de la pertenencia a la especie como criterio relevante para autorizar el aborto en los casos muy excepcionales y restrictivos que permite el proyecto? La razón es, al menos, doble. Por un lado, y negando la tesis de la pendiente de resbaladiza en la versión de Fábrega, sí existe una barrera moral entre el estatus del no nacido y el del nacido. Solo el primero depende necesariamente de la mujer que lo lleva en su vientre y no tiene otro modo de sobrevivir. Si alguna vez se desarrolla la tecnología para gestaciones fuera del útero materno el problema de una barrera moral relevante se actualizará, pero por el momento es irrelevante. Por otro lado, Fábrega obvia el argumento de Dworkin. De este autor no podemos negar su explícito reconocimiento del valor intrínseco de la vida humana que, sin embargo, no nos puede llevar a la conclusión de que el aborto no puede estar autorizado en ciertos casos ya que los “pro-vida” olvidan que ese valor intrínseco depende del carácter constitutivo de nuestras elecciones. La vida -como bellamente sostiene Dworkin- solo vale la pena vivirla en cuanto insistimos en gobernarla por nosotros mismos. Solo en ese sentido la vida es sagrada e inviolable y para que así de importante sea hay que haber nacido. En otras palabras, quienes se oponen al aborto en cualquier caso olvidan que el valor intrínseco de la vida pende de dos componentes: el valor biológico de la vida (que comparten feto y mujer) y el valor narrativo y biográfico de la vida (que solo posee la mujer).

¿Cómo respetamos, entonces, el valor inherente de las vidas humanas que compartimos con Fábrega? Solo una respuesta es posible: si la vida es un plan, una obra en el tiempo, donde cada instante es tan valioso como el todo; miradas nuestras vidas como un proyecto, como un pentagrama donde debemos poner las notas, se respeta la vida cuando cada ser humano escribe su melodía en la partitura conforme a sus ideales de excelencia humana, es decir, a su propia y particular visión del mundo. Respetar el valor intrínseco de la vida es, entonces, promover la libertad individual y no la coerción, en favor de un régimen político-jurídico y de una actitud que nos aliente a cada uno de nosotros a adoptar decisiones sobre la vida individualmente. La libertad es el requerimiento cardinal del auto-respeto: ninguno trata su vida como si tuviera una importancia intrínseca y objetiva, a menos que insista en conducirla por sí mismo, en no ser llevado por otros a lo largo de ella, sin importar la medida en que los ame, respete o tema. Las decisiones relativas a la vida son las más cruciales en la formación y expresión de la personalidad. Es por esta razón que la libertad y no la coerción muestra un respeto auténtico por la vida que es sagrada para cada ser humano. De manera que, para ser consecuentes con esta visión, el derecho a decidir forma parte de los requisitos mínimos que debemos exigir en una democracia para que se nos respete, genuinamente, lo más sagrado para todos, nuestras propias vidas. Y, precisamente, cuando se les niega a las mujeres de manera absoluta la posibilidad de abortar en nombre del carácter inviolable de la vida, estamos dejando de honrar el único modo en que podemos comprender todas y todos ese valor sagrado y, lo más importante, le estamos negando a la mitad de la población de nuestro país la posibilidad de que puedan darle a sus vidas ese valor intrínseco que gritamos a los cuatro vientos defender.

[1] Aquí lo cito, para la mejor comprensión de todos los lectores, por la magnífica y muy confiable versión castellana de Genaro Carrió. Véase Hohfeld, W.N. (1991): Conceptos jurídicos fundamentales, Fontamara, México D.F.