Una madre, no contando con los recursos necesarios para adquirir el único tratamiento disponible para que su hijo continúe con vida y ante la negativa de las instituciones públicas, recurrió a la justicia solicitando la provisión de un medicamento de $ 500 millones para el primer año de tratamiento. La Corte Suprema hizo lugar al recurso y decidió por mayoría a su favor con base en el artículo 19.1 de la Constitución que garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

 La propia Corte Suprema, anticipando posibles críticas, indicó que este tipo de medidas son parte de sus propias atribuciones otorgadas por la Constitución para la protección de los derechos fundamentales, y que con ello no se entromete en la implementación y diseño de políticas públicas, funciones que son propias de otros órganos del Estado.

No obstante, las críticas llegaron, en diversos medios, descalificando la intervención de la Corte Suprema por activismo judicial. Se sostuvo que en la medida en que los jueces distribuyen recursos escasos, estarían reemplazando a las políticas públicas, algo para lo cual no tienen competencia. Desde esa perspectiva, se niega que esa sea la contribución que los ministros de la Corte deban prestar a la compleja y moderna sociedad chilena.

Pero esa perspectiva, claro está, no salda el debate. La judicialización de políticas sanitarias ocurre en la práctica constitucional latinoamericana desde hace tiempo, como muestran repetidas decisiones en materia de salud de las Cortes de Argentina, Brasil y Colombia. Los tribunales de justicia son un actor clave que está implicado en decisiones sobre políticas públicas. En la actualidad no se puede seguir cuestionando la intervención de la Corte Suprema en materia de protección de derechos como si estuviéramos en el siglo pasado. La visión tradicional de la judicatura es la de un árbitro imparcial entre disputas bilaterales donde las partes presentan argumentos y pruebas en apoyo de sus reclamos. Bajo este modelo, la tarea de los jueces es resolver los reclamos de litigantes individuales. Como se puede observar, ese modelo es una pobre representación del papel que desempeñan los tribunales judiciales al menos a partir del reconocimiento cada vez mayor de los derechos fundamentales. Tal es el caso del Derecho chileno con la protección constitucional de la vida, la integridad física y psíquica, y el cuidado de la salud. Aquí la Corte Suprema tiene el poder, y la obligación, de intervenir protegiendo estos derechos. En el caso resuelto, la salud y la vida del niño estaban en peligro y la Corte actuó. ¿Es este un supuesto de intervención más allá de los límites de su función judicial? No necesariamente.

El problema de la competencia judicial en materias sanitarias

Existe un claro desafío para la intervención judicial en la resolución de conflictos acerca de políticas sanitarias. Este surge porque ciertas cuestiones parecen poco adecuadas para la resolución judicial y caen más allá de los límites tradicionales de la actividad judicial. La decisión de que el Estado chileno tiene que pagar un tratamiento de salud costoso se caracteriza por una probabilidad de consecuencias imprevisibles con respecto a cómo se altera con ella el presupuesto público. Es fácil ver cómo ese tipo de decisiones son acuciantes y complejas porque, además de salvar la vida de un niño gravemente enfermo, afectan a diversos grupos y personas, también necesitadas de recursos sanitarios públicos, que no tuvieron ocasión de ser oídas en esa decisión, que es precisamente una de las razones por las cuales las intervenciones de salud son controvertidas. Esta es la razón por la que se objeta la falta de competencia de la Corte Suprema.

Típicamente se han articulado dos tipos de respuestas a la objeción de falta de competencia de los tribunales de justicia en cuestiones complejas, como las políticas sanitarias. La primera respuesta es abogar por la no intervención del Poder Judicial en ciertas materias que tendrían una naturaleza política. Las materias sanitarias serían competencia de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, y deberían quedar por tanto fuera del control judicial. El problema con esa mirada es que ignora que los tribunales de justicia a menudo deciden sobre cuestiones de distribución de recursos (como ocurre en materia tributaria), y no está claro qué cuestiones hay que entender fuera de los límites del poder judicial, o por qué. Esta posición descansa sobre la ficción de separación de poderes según la cual los poderes no interfieren unos con otros. Pero dada la inclusión de los derechos fundamentales en la Constitución, como el derecho a la vida y a la integridad física, una posición más prometedora sería considerar los controles y balances mutuos entre poderes.

La segunda respuesta trata de tomarse en serio la competencia judicial y dar cuenta de la crítica, proponiendo cambios en las formas de intervención de los tribunales u otros factores que limiten la competencia. La legitimidad de la Corte Suprema en políticas sanitarias podría aumentar en la medida en que esté mejor equipada. Esta sería una vía más auspiciosa, en especial si consideramos que puede haber otras razones que justifiquen su intervención en materia sanitaria. Primero, porque esta es una tendencia generalizada en los tribunales de justicia de muchos países de la región y del mundo. Segundo, porque la Corte Suprema chilena ha adoptado ya varias decisiones en la línea de protección del derecho a la vida por encima de consideraciones de orden económico, y es esperable que siga actuando en esa línea. Y tercero, porque en situaciones como la de este fallo, los demás poderes públicos muestran su propia incapacidad para proteger el derecho a la vida y a la integridad física del niño.

Este fallo confirma la tendencia de la Corte Suprema hacia la judicialización de políticas sanitarias, en consonancia con la dirección de otros tribunales superiores de la región. El debate relevante no es si está justificada la intervención judicial, sino responder a la cuestión acerca de cuánta judicialización está justificada en la sociedad chilena.